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“批评通报”与司法裁决:腾讯与360不正当竞争纠纷的文本分析

“中联网之路”(Road to the Cinternet)系列之——

“批评通报”与司法裁决:腾讯与360不正当竞争纠纷的文本分析*
 
董 皓**
 
*  本文原为《中国影响性诉讼》2011年的约稿,稍作修改后全文放出。
 
** 董皓:法学博士、哲学博士,贝克 . 麦坚时国际律师事务所律师,2009-2011任哈佛大学伯克曼互联网与社会研究中心研究员。(本文为业余学术随笔,不代表所在机构的观点)
 
中文互联网秩序之路通向何处──威权还是法治?
 

 

著作权登记相关法规和资料

作品自愿登记试行办法(1994)
http://www.ncac.gov.cn/cms/html/205/1873/200701/671767.html

关于进一步规范作品登记程序等有关工作的通知(2011)
http://www.ncac.gov.cn/cms/html/205/1911/201111/728204.html

国家版权局负责人就规范作品登记工作答记者问
http://www.sipo.gov.cn/mtjj/2011/201111/t20111117_631708.html

《小河淌水》被撤销著作权登记
http://tieba.baidu.com/p/125435651

王路诉雅虎网页快照案

 

北京市高级人民法院民事判决书

(2007)高民终字第1729号

上诉人(原审原告)王路,男,汉族,1955年2月15日出生,清华大学人文学院职工,住中华人民共和国北京市东城区后拐棒胡同甲2号。

委托代理人孟梅,女,汉族,1970年10月15日出生,无业,住中华人民共和国北京市东城区细管胡同3号。

被上诉人(原审被告)雅虎公司(Yahoo!Inc),住所地美利坚合众国加利福尼亚州94089,散尼维尔第一大道701。

法定代表人苏珊·迪克(SusanDecker),执行副总裁及财务总监。

上诉人王路因侵犯著作权纠纷一案,不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院于2007年7月26日做出的(2005)一中民初字第5761号民事判决,向本院提起上诉。本院2007年10月22日受理后,依法组成合议庭,于2008年3月24日公开开庭审理了本案。上诉人王路的委托代理人孟梅,被上诉人雅虎公司的委托代理人李珺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定:《开放时代》2001年3月号刊登了《弗雷格和维特根斯坦:一个常常被忽略的问题》一文,《西南师范大学学报》哲学社会科学版1999年第2期刊登了《论我国的逻辑教学》一文,《中国青年报》2003年8月10日刊登了《从〈小逻辑〉到〈逻辑学〉》一文。上述三篇文章署名作者均为王路。中华人民共和国北京市公证处出具的(2005)京证经字第01940号公证书(以下简称第01940号公证书)显示:在http://www.yahoo.com网站“Searchtheweb”一栏中键入“王路逻辑”进行搜索,该搜索结果中包含有上述三篇文章的网页快照。

北京市第一中级人民法院认为:网页快照是搜索引擎提供的一种专项技术服务,搜索引擎在收录网页过程中,根据技术安排自动将被索引网站网页的HTML编码备份到缓存中。当用户点击搜索结果的“网页快照”或“快照”链接进行访问时,实际上访问的就是缓存页面。网页快照中通常有标题信息说明其存档时间,并提示用户这只是原网站网页页面的存档资料,是搜索引擎自动从原网站上抓取的快照。搜索引擎将根据原网站的更新速度设置网页快照更新周期,定期对网页快照进行更新。搜索引擎能否向用户提供某一网页的快照,取决于原网站是否上载有该网页及该网页是否被禁止快照这两个主要因素;网页快照的内容来源于上载网页的原网站,并受控于原网站,搜索引擎对网页快照的内容是否具有合法性并无预见性和识别性;搜索引擎根据技术安排自动对互联网中所有未被禁止快照的网页设置快照,对搜索引擎而言,其并不知晓为哪些网站的哪些网页设置了快照。王路提起诉讼之前雅虎公司并不知晓其为载有涉案作品的网页设置了快照,亦不知晓涉案网页快照的内容。且雅虎公司在其提供的载有涉案作品的网页快照上明确提示用户这只是原网站网页页面的存档资料,是搜索引擎自动从原网站上抓取的快照,尽到了告知义务。在王路提起本案诉讼后,雅虎公司已经在其网站上屏蔽了涉案作品的网页快照链接。因此,雅虎公司提供网页快照服务并没有侵犯王路著作权的主观过错。

由于互联网中的网页不计其数,网页快照和与之对应的原网页的内容因技术原因无法达到绝对同步,但两者间的刷新延时应在一个合理期限内。如果原网站中的某网页已被修改、删除或屏蔽多时,而搜索引擎怠于保持与原网站的同步,仍在提供该网页的快照,则网页快照已失去了其合理存在的基础,网页快照服务已经从一种技术服务转化成一种信息提供服务,网页快照提供者应当承担相应的法律责任。本案中,王路提交的证据仅显示雅虎公司提供了载有涉案作品网页的快照,但未反映出原网页此时的状况,无法证明雅虎公司提供涉案网页快照时原网站经营者已经修改了原网页的内容或删除、屏蔽了原网页,亦无法进一步从时间上证明雅虎公司提供网页快照已经超过了合理期限。故王路所提交的证据不足以证明雅虎公司在原网站已经修改、删除或屏蔽载有涉案作品网页的情况下,仍长期提供针对原网页的网页快照。

对于搜索引擎而言,在收到著作权人或原
网站的通知后,有义务删除或屏蔽网页快照链接。本案中,中国青年报网站在刊载《从〈小逻辑〉到〈逻辑学〉》一文时虽在网页中声明网站内容未经书面授权不得转载与镜像,但该声明并非是阻止雅虎公司对该网页设置快照的有效技术措施。此外,王路在提起本案诉讼前未向雅虎公司发送通知要求其删除、屏蔽涉案网页快照,而雅虎公司在王路起诉后已经屏蔽了涉案网页快照链接,履行了作为搜索引擎应尽的义务。

综上,在本案纠纷中,虽然存在诸多需要进一步研究和探讨的问题,但王路指控雅虎公司侵犯其著作权的主张,缺乏足够证据,法院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及中华人民共和国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决如下:驳回原告王路的诉讼请求。

王路不服一审判决,向我院提起上诉,其认为一审法院认定事实错误,适用法律不当,请求撤销一审判决,依法改判,支持其一审诉讼请求。

雅虎公司服从一审判决。

经审理查明:

《开放时代》2001年3月号刊登了《弗雷格和维特根斯坦:一个常常被忽略的问题》一文,署名作者为王路。

《西南师范大学学报》哲学社会科学版1999年第2期刊登了《论我国的逻辑教学》一文,署名作者为王路。

《中国青年报》2003年8月10日刊登了《从〈小逻辑〉到〈逻辑学〉》一文,署名作者为王路。

2005年3月14日,王路的委托代理人阎国强在中华人民共和国北京市公证处使用该处的计算机登录国际互联网并进行操作,公证人员对其操作过程进行了现场监督并出具了第01940号公证书。主要操作步骤及显示内容如下:

1、打开计算机,启动IE浏览器,键入网址http://www.yahoo.com打开该网页,该页面下部注明:“Copyright©2005Yahoo!Inc.Allrightsreserved.Copyright/IPPolicy.”。

2、在“Searchtheweb”一栏中键入“王路逻辑”,点击“Yahoo!Search”按钮,进入标题为“YAHOO!SEARCH王路逻辑”的搜索结果页面。

3、点击搜索结果页面中的第一项“论我国的逻辑教学(王路)”的“Cached”链接,显示该搜索结果的网页快照。该网页快照顶端显示有以下信息:“backtoresultsfor“王路逻辑”Belowisacacheofhttp://www.luoji.net/logic/Article_Show.asp?

ArticleID=87.It’sasnapshotofthepagetakenasoursearchenginecrawledtheWeb.We’vehighlightedthewords:王路逻辑Thewebsiteitselfmayhavechanged.Youcancheckthecurrentpage(withouthighlighting).Yahoo!isnotaffiliatedwiththeauthorsofthispageorresponsibleforitscontent.”。网页快照的主要内容为一刊载有《论我国的逻辑教学》一文的网页,该网页顶部显示有“logic.中南财经政法大学”字样,网页底端显示有“版权所有Copyright©2003中南财经政法大学逻辑学教研室”字样。该网页中显示《论我国的逻辑教学》一文的署名作者为王路,并注明原文出处:西南师范大学学报:哲学版。

4、点击搜索结果页面中的第七项“王路:弗雷格和维特根斯坦:一个常常被忽略的问题”的“Cached”链接,显示该搜索结果的网页快照。该网页快照顶端显示有以下信息:“backtoresultsfor“王路逻辑”Belowisacacheofhttp://www.lawheaven.org/

printpage.asp?ArticleID=29.It’sasnapshotofthepagetakenasou
rsearchenginecrawledtheWeb.We’vehighlightedthewords:王路逻辑Thewebsiteitselfmayhavechanged.Youcancheckthecurrentpage(withouthighlighting).Yahoo!isnotaffiliatedwiththeauthorsofthispageorresponsibleforitscontent.”。网页快照的主要内容为一刊载有《弗雷格和维特根斯坦:一个常常被忽略的问题》一文的网页。该网页中显示《弗雷格和维特根斯坦:一个常常被忽略的问题》一文的署名作者为王路,并注明来源:《开放时代》200103。

5、点击搜索结果页面中的第三十二项“中国青年报”的“Cached”链接,显示该搜索结果的网页快照。该网页快照顶端显示有以下信息:“backtoresultsfor“王路逻辑”Belowisacacheofhttp://zqb.cyol.com/gb/zqb/2003-08/10/content_712386.htm.

It’sasnapshotofthepagetakenasoursearchenginecrawledtheWeb.We’vehighlightedthewords:王路逻辑Thewebsiteitselfmayhavechanged.Youcancheckthecurrentpage(withouthighlighting).Yahoo!isnotaffiliatedwiththeauthorsofthispageorresponsibleforitscontent.”。网页快照的主要内容为一刊载有《从〈小逻辑〉到〈逻辑学〉》一文的网页,该网页顶部显示有“中国青年报”字样,网页底端显示有“声明:本网站内容未经书面授权不得转载与镜像”字样。该网页中显示《从〈小逻辑〉到〈逻辑学〉》一文的署名作者为王路,并注明刊登时间为2003年8月10日。

对于涉案网页快照中的英文提示,王路、雅虎公司均认可翻译成中文为“以下是网址为http://……网页的页面缓存,是搜索引擎在网页抓取过程中产生的快照。我们对‘王路’、‘逻辑’提供了高亮服务。”

在本案一审庭审过程中,雅虎公司称其已在雅虎网站上屏蔽了涉案三部作品网页快照的链接,对此王路予以认可。

王路为本案诉讼与北京市汉鼎联合律师事务所签订了《法律事务委托合同》,合同约定王路于本案一审终结后向北京市汉鼎联合律师事务所支付律师费2000元。

王路提交了金额为人民币1010元的公证费票据。

另查,“Cached”一词,中文含义为“网页快照”或“快照”。

以上事实,有第01940号公证书,《开放时代》2001年3月号的版权页及所刊登的《弗雷格和维特根斯坦:一个常常被忽略的问题》一文的复印件,《西南师范大学学报》哲学社会科学版1999年第2期的版权页及所刊登的《论我国的逻辑教学》一文的复印件,《中国青年报》2003年8月10日刊登的《从〈小逻辑〉到〈逻辑学〉》一文的复印件,王路与北京市汉鼎联合律师事务所所签订的《法律事务委托合同》,公证费发票以及本院庭审笔录等在案佐证。

本院认为:

本案中,雅虎公司在提供搜索引擎服务的同时,又提供了网页快照服务,通过该网页快照服务,可以浏览王路享有著作权的涉案三篇作品。该网页快照服务是雅虎公司利用其搜索引擎技术,使搜索引擎在抓取涉案网页的过程中,自动将该网页的HTML编码备份到服务器中,在用户点击相应“网页快照”后,即可以访问存储在该服务器中的涉案网页。由于上述抓取、存储涉案网页的过程系基于搜索引擎技术发展的一种技术安排,是否能够将网页设置为网页快照以及网页快照的具体内容均取决于原网站,因此雅虎公司并不知晓其为涉案网页设置了网页快照,更不知晓涉案网页快照的内容;同时,雅虎公司已经在涉案网页快照上提示了该网页的来源,已经尽到了告知义务。

雅虎公司在本案中提出其提供网页快照服务的目的在于提供网络传输效率,便利互联网用户和网站经营者,且获得了广泛好评,从而证明其提供该服务的合理性,对此理由本院不予认可。但是,从网页快照与搜索引擎的技术关联可知,网页快照应当在合理期限内随着原网页的变化而变化,并且,网页快照服务商应当在接到权利人的通知后立即删除涉案侵权网页,否则将超出作为一种基于技术原因而立足的服务所应当允许的界限。但王路在本案诉讼中并未证明原网站网页的状况,也未证明雅虎公司超过合理期限仍提供涉案网页快照,而且,雅虎公司在王路提起本案诉讼后即在其网站上断开了涉案网页快照链接,因此,王路指控雅虎
公司构成侵权没有事实和法律依据,其上诉请求和上诉理由不能成立。

综上,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

一审案件受理费1000元,由王路负担(已交纳);二审案件受理费50元,由王路负担(已交纳)。

本判决为终审判决。

台山利富鳄鱼恤定牌加工案判决书-广东高院2011

 广东省高级人民法院民事判决书

(2011)粤高法民三终字第467号
 
上诉人(原审被告):台山利富服装有限公司。
被上诉人(原审原告):鳄鱼恤有限公司。
 
上诉人台山利富服装有限公司(以下简称利富公司)因与被上诉人鳄鱼恤有限公司(以下简称鳄鱼恤公司)侵害商标专用权纠纷一案,不服广东省珠海市中级人民法院(2011)珠中法知民初字第1号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明:鳄鱼恤公司是我国第246898号“CROCODILE”商标注册人,该商标核定使用商品为第25类(包括衬衫;裤子;汗衫及其它衣服等商品),注册有效期限自1996年3月30日至2006年3月29日止,后经核准续展注册有效期自2006年3月30日至2016年3月29日(见附图一)。上述商标已由鳄鱼恤公司向我国海关总署申请知识产权海关保护备案(备案号:T2009-15845)。
2010年8月18日,利富公司通过拱北海关隶属九洲海关申报出口男装衬衫1996件(目的地:日本),总价18540.3美元。在报关过程中,拱北海关经查验,认为该批货物涉嫌侵害鳄鱼恤公司在海关总署备案的“CROCODILE”商标专用权(备案号:T2009-15845)。根据鳄鱼恤公司申请,拱北海关于2010年8月27日作出拱关知字[2010]031号《扣留侵权嫌疑货物通知书》,对利富公司申报出口的上述带有“Crocodile”标识的男装衬衫1996件予以扣留。2010年10月22日,拱北海关作出拱关知字[2010]031号《认定进出口货物知识产权状况通知书》,称已完成对上述货物侵权状况调查,调查结果是不能认定上述货物是否侵害了鳄鱼恤公司在海关总署备案的“CROCODILE”商标专用权。2010年11月22日,拱北海关作出拱关知字[2010]031号《解除扣留通知书》,解除了对上述货物的扣留。
2010年12月23日,鳄鱼恤公司向广东省珠海市中级人民法院提起诉讼,请求判令利富公司:1、立即停止侵害鳄鱼恤公司商标权的行为;2、赔偿鳄鱼恤公司侵权损失50万元;3、承担本案诉讼费用。
原审法院经比对,利富公司申报出口的上述男装衬衫上带有“Crocodile +鳄鱼图形”组合商标(见附图二,以下简称被诉侵权商标),其中文字部分“Crocodile”与鳄鱼恤公司主张的“CROCODILE”商标相同,主要区别在于部分英文字母的大小写不同,字体、色彩也存在一定差异。
利富公司向原审法院提交了注册国为日本国,并经日本国外务省官员签名盖章证实、我国驻日本国大使馆认证的注册号为第0571612号、第2465858号《商标注册证书》两张,证明被诉侵权商标为日本国Yamato International株式会社(以下简称Yamato公司)在日本国注册的商标。利富公司还辩称其实施的是定牌加工出口行为,并提交了Yamato公司、Kurabo International株式会社(以下简称Kurabo公司)分别出具的相关《情况说明》,称被诉侵权商品是Kurabo公司按照Yamato公司的授权,委托利富公司加工的服装产品,全部产品的原料以及辅料由Kurabo公司提供,利富公司按照Yamato公司的订制要求将加工完成的成品向我国海关报关出口后交付给Kurabo公司,再由Kurabo公司交付给Yamato公司。上述服装产品最终由Yamato公司在日本进行销售。但利富公司未提交上述公司之间关于授权生产加工涉案服装的相关合同或协议等文件。
另查明,利富公司于1992年8月4日注册成立,其经营范围包括:生产服装及服装洗水,产品百分之九十外销(化纤服装百分之百外销)。Yamato公司和Kurabo公司均为依日本国法律在日本设立的公司法人。
原审法院认为,本案为侵害商标专用权纠纷。鳄鱼恤公司对其在我国注册的第246898号“CROCODILE”商标享有注册商标专用权,该权利仍处于合法有效状态,依法应受到法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)项规定,未经商标注册人许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的,构成侵害注册商标专用权。同时,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条进一步明确,商标法第五十二条第(一)项规定的商标相同,是指被诉侵权的商标与注册商标相比较,二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第(一)项规定的商标近似,是指被诉侵权的商标与注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。
具体到本案,被诉侵权商标虽为文字图形组合商标,但其中起显著识别作用的文字部分“Crocodile”英文与鳄鱼恤公司主张的文字商标区别仅为部分英文字母的大小写不同,而含义完全相同。从整体上看,虽然两者的字体、色彩存在一定差异,但完全有可能造成相关公众的混淆或误认。因此,被诉侵权商标与鳄鱼恤公司第246898号“CROCODILE”注册商标构成近似。此外,被诉侵权商品为衬衫,与鳄鱼恤公司第246898号“CROCODILE”注册商标核定使用的第25类商品中衬衫为同一种商品。利富公司未经鳄鱼恤公司许可,在同一种商品上使用了与其注册商标近似的商标,属于侵害注册商标专用权的行为。此外,根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第(二)项规定,销售侵害注册商标专用权的商品的,属于侵害注册商标专用权的行为。因此,利富公司出口被诉侵权商品的行为亦侵害了鳄鱼恤公司的注册商标专用权。
对于利富公司辩称其行为属于定牌加工出口行为的主张,原审法院认为,即使利富公司系接受Yamato公司的委托,依照Yamato公司指定在生产的衬衫上使用被诉侵权商标。但基于商标权地域性特征,Yamato公司对被诉侵权商标仅在日本国内享有注册商标专用权,在中国境内并不享有注册商标专用权,并且被诉侵权商品的制造地及交付地均在中国境内,在利富公司不能举证证明其使用被诉侵权商标属于正当使用的情况下,应当认定利富公司的行为已经侵害了鳄鱼恤公司在中国境内对“CROCODILE”商标享有的专用权,依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。利富公司关于其接受Yamato公司的委托进行定牌加工并出口的行为并不会使相关公众对商品来源产生混淆和误认,不构成商标侵权的抗辩理由,缺乏事实和法律依据,原审法院不予采纳。
至于利富公司应承担的赔偿数额,原审法院认为,根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定,侵害商标专用权的赔偿数额,为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益,或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失,包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵权人因侵权所得利益,或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。本案中,由于鳄鱼恤公司未能提供证据证明其实际损失,亦未提交证明利富公司非法获利数额的证据,法院将综合考虑鳄鱼恤公司注册商标的知名度、利富公司侵权行为情节(被诉侵权商标为Yamato公司在日本享有专用权的注册商标、被诉侵权商品申报出口目的地也为日本、鳄鱼恤公司也未有证据证明利富公司有在境内销售等情况)、鳄鱼恤公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素酌情确定赔偿数额为30万元。
综上,原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条,《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)项、第(二)项、第五十六条第二款,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条之规定,判决:一、利富公司立即停止侵害鳄鱼恤公司第246898号“CROCODILE”注册商标专用权的行为。二、利富公司于判决生效后十日内赔偿鳄鱼恤公司经济损失30万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元,由利富公司负担。
利富公司不服上述一审判决,向本院提出上诉,请求:撤销一审判决,改判驳回鳄鱼恤公司的全部诉讼请求,由鳄鱼恤公司承担本案一、二审全部诉讼费用。理由是:一、被诉侵权商标与鳄鱼恤公司商标不构成近似商标。(一)本案的被诉侵权商标是图文组合商标,由手写体并斜体英文单词“Crocodile”和头朝左的鳄鱼图形组成,商标整体呈现为绿色;而鳄鱼恤公司商标是单纯的文字商标,仅是由印刷体的英文单词“CROCODILE”构成,整体呈现为黑色。从视觉上来看,被诉侵权商标与鳄鱼恤公司商标在整体外观上的差别非常明显,被诉侵权商标的主要部分是图形,而鳄鱼恤公司商标的主要部分是文字。因此,相关公众以一般的注意力观察,不会认为二者近似。鳄鱼作为自然界中的一种动物,作为商标其本身就缺乏显著特征,不能被任何人垄断使用。鳄鱼恤公司在中国第25类商品上至今为止未获得任何鳄鱼图形商标的注册,因此根本无权就鳄鱼图形商标主张任何权利。从鳄鱼商标在中国的使用情况来看,在中国市场上并存着法国鳄鱼、新加坡鳄鱼、香港鳄鱼(即鳄鱼恤公司)等几大“鳄鱼”品牌。案外人(法国)拉科斯特股份有限公司在中国第25类商品上注册了多个鳄鱼图形商标,与鳄鱼恤公司的“CROCODILE”商标含义相同,足以表明鳄鱼恤公司的“CROCODILE”商标缺乏显著特征,既然其与鳄鱼图形商标不构成近似,也就不应当与本案的被诉侵权商标构成近似。(二)被诉侵权商标与鳄鱼恤公司商标不会引起中国相关公众的混淆误认。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条对认定商标近似的混淆性要素作了规定,最高人民法院在其公布的2010年十大知识产权案件之一,即法国鳄鱼诉(新加坡)鳄鱼国际机构私人有限公司等侵害商标专用权纠纷一案中进一步明确,侵害注册商标专用权意义上的商标近似应当是指混淆性近似,即足以造成市场混淆的近似。即使都是鳄鱼商标,考虑到主观意图和商标使用的历史现状等因素,如果不会引起消费者的混淆误认,依然不构成近似商标。几个鳄鱼商标可以井水不犯河水,在中国的市场上并存。利富公司与日本权利人之间是承揽加工合同关系,利富公司的涉外定牌加工行为主观上就是为了完成承揽加工合同,而非通过被诉侵权商标造成其与鳄鱼恤公司商标在中国市场上相关公众的混淆误认。二、利富公司未实施商标侵权行为。(一)利富公司未实施商标法第五十二条第一项规定的“未经许可在相同或类似商品上使用相同或近似商标”的商标侵权行为。利富公司所加工的产品只停留在生产领域未进入流通领域,涉案产品仅仅是“产品”而非“商品”,利富公司在涉案产品上贴附商标的行为仅是以完成承揽加工合同为目的,而非在中国境内区分商品来源,不应视为商标法第五十二条第一项规定的商标法意义上的商标“使用”行为。被诉侵权产品不在中国国内销售,不会引起中国相关公众的混淆误认。根据TRIPS协议第十六条第一款规定,利富公司的行为也不构成商标侵权行为。(二)利富公司未实施商标法第五十二条第二项规定的“销售侵犯注册商标专用权商品”的商标侵权行为。鳄鱼恤公司在一审中认可利富公司实施的是涉外定牌加工行为,并未主张利富公司实施了商标法第五十二条第二项规定的“销售”行为,其在庭审中也明确表示其提起诉讼的法律依据是商标法第五十二条第一项。一审法院在权利人未主张的情况下径行判决利富公司实施了所谓的“销售”行为,有悖“不告不理”的法律原则。利富公司在一审中提交的证据能够形成完整的证据链,证明利富公司生产被诉侵权产品是为了履行承揽加工合同而非销售合同,利富公司将加工的产品交给日方权利人属于交付定作物的行为而非销售行为。三、一审判决确定的赔偿数额不恰当。利富公司未实施任何商标侵权行为,不应当承担任何侵权责任包括赔偿责任。中国作为世界工厂,加工企业不计其数,如果再判定这些企业因涉外定牌加工行为而构成侵权并赔偿,则会使加工企业遭受毁灭性的打击,威胁中国的国家经济秩序和经济安全。
鳄鱼恤公司答辩认为,原审判决认定事实和适用法律正确,请求依法驳回利富公司的上诉请求。理由是:一、被诉侵权商标与鳄鱼恤公司商标构成相近似。评定商标是否近似,要根据音、形、义进行判断,本案被诉侵权商标与涉案商标的发音相同、含义相同,都属于第25类,可以判定两者是相近似商标。二、在中国大陆地区,未经商标权人许可,在同类商品上使用相近似商标就构成侵权。上诉人虽然提供了日本国的商标,但根据巴黎公约规定,其权利只在日本国有效。上诉人提出加工定做行为不构成侵权,这会造成中国司法、行政机关不能在生产环节打假,逻辑不能成立。从事实上看,所有的对外加工都有富余,都会在加工国销售。三、一审判决确定的赔偿数额符合法定赔偿的标准,是适当的。
本院经审理查明,原审法院认定的事实属实,本院予以确认。
另查明,利富公司在一审期间提交了注册国为日本国,注册号为第0571612号、第2465858号《商标注册证书》,同时提交了Yamato公司、Kurabo公司分别出具的相关《情况说明》、Yamato公司出具的《鳄鱼商标授权书》、《制作请求书》、《缝制规格书》,以及被诉侵权产品上使用的日文标示的产品吊牌、水洗标等。上述证据表明,Yamato公司系本案被诉侵权商标在日本国的商标权人,Yamato公司自2009年1月1日至2010年12月31日期间授权Kurabo公司寻找工厂生产加工带有被诉侵权商标的男款衬衫,Kurabo公司授权利富公司加工,并提供全部产品原料以及辅料。2010年8月18日,利富公司通过拱北海关隶属的九洲海关申报出口。上述证据均履行了必要的公证、认证程序,鳄鱼恤公司在一审期间对上述证据的真实性、合法性予以认可,但认为Yamato公司的商标与本案不具有关联性。
还查明,利富公司二审期间向本院提交了一份《委托加工合同》,用以证明Yamato公司、Kurabo公司与利富公司之间自2009年开始就存在涉外定牌加工合同关系。鳄鱼恤公司对该份证据不予认可。
本院认为,根据本案事实以及双方的诉辩主张,本案的焦点问题是:一、利富公司被诉侵权行为的性质;二、被诉侵权商标与鳄鱼恤公司请求保护的注册商标是否近似、利富公司是否侵害鳄鱼恤公司注册商标专用权的问题。
一、关于利富公司被诉侵权行为的性质问题
鳄鱼恤公司基于其在中国注册的第246898号“CROCODILE”商标,主张利富公司生产、出口贴有被诉侵权商标的衬衫的行为构成侵害商标专用权。利富公司则辩称其行为系涉外定牌加工行为,其与日本国Yamato公司系委托加工关系,利富公司的行为不属于商标性质的使用行为。本院认为,所谓“涉外定牌加工”,是指国外注册商标的权利人委托国内生产厂家生产使用该商标的产品,该产品全部销往国外而不在中国境内销售。从本案案情看,首先,利富公司向法院提交了注册国为日本国,注册号为第0571612号、第2465858号《商标注册证书》,Yamato公司、Kurabo公司分别出具的相关《情况说明》、《制作请求书》、《缝制规格书》,以及被诉侵权产品上使用的日文标示的产品吊牌、水洗标等。上述证据符合证据形式要求,鳄鱼恤公司未对其真实性和合法性提出异议。二审期间,利富公司又补充提交了《委托加工合同》。这些证据相互印证,本院予以采信。根据上述证据,可以证实利富公司系接受国外商标权人委托和指示,在中国境内生产加工衬衫,并将国外商标权人的商标标识缝制在衬衫上,按照国外委托人的指示报关出口,不在中国境内销售。其次,利富公司并非商标许可合同的被许可人。由于涉案衬衫全部出口,涉案衬衫在何地销售、如何销售均由委托人Yamato公司控制,被诉侵权商标的实际使用人系Yamato公司。综上,本院认为,利富公司根据日本国注册商标权人Yamato公司的委托,在国内生产使用该商标的产品,该产品全部销往国外而不在中国境内销售,属于涉外定牌加工行为。
二、关于被诉侵权商标与鳄鱼恤公司请求保护的注册商标是否近似、利富公司是否侵害鳄鱼恤公司注册商标专用权的问题
本院认为,商标的基本功能是区分商品或服务来源,侵害商标权的本质就是对商标识别功能的损害,使得一般消费者对商品来源产生混淆、误认。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的相关规定,认定被诉侵权商标与请求保护的注册商标是否构成近似商标,不仅要根据文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色等要素对其近似性进行判断,还要根据案件的具体情况,综合考虑是否易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。人民法院在判断是否构成未经商标注册人许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的侵权行为时,除在同一种商品上使用相同商标的情形外,对其他情形均需要考虑混淆因素。因此,侵害注册商标专用权意义上的商标近似应当是指混淆性近似,即足以造成市场混淆的近似。
值得注意的是,利富公司在本案中的行为属于涉外定牌加工行为。关于涉外定牌加工行为是否构成侵权的问题,目前我国法律及司法解释并无明确规定。本院认为,在司法实践中不宜将涉外定牌加工行为一概认定为侵权或不侵权,而应区别案件的具体情况予以处理。就本案而言,首先,鳄鱼恤公司主张保护的“CROCODILE”注册商标,与被诉侵权商标“Crocodile”英文加鳄鱼图形组成的组合商标并不相同。利富公司在接受委托加工时,审查了委托人Yamato公司在日本国的商标注册证书,在判断该商标是否会构成侵权时,即使对相关商标的注册情况予以检索,也不易判断该商标是否对鳄鱼恤公司“CROCODILE”注册商标构成侵权。因此,利富公司在履行必要注意义务后,按照订单进行加工,并无侵害鳄鱼恤公司注册商标的故意。其次,利富公司在产品上标注被诉侵权商标的行为,形式上虽由加工方实施,但实质上是基于有权使用被诉侵权商标的日本Yamato公司的明确委托,而且受委托定牌加工出口的产品全部销往日本国。因此,被诉侵权商标只能在日本国市场发挥其区别商品来源的功能,日本国消费者可以通过该商标区分商品来源为Yamato公司。涉案产品并未在中国国内市场实际销售,涉案产品的被诉侵权商标并未在中国国内市场发挥识别商品来源的功能,中国国内相关公众不存在对该商品的来源发生混淆和误认的客观基础,鳄鱼恤公司的中国市场份额也不会因此被不正当挤占,其注册商标的商标识别功能并未受到损害。综上,本院综合考虑被诉侵权人的主观意图、注册商标与被诉侵权商标使用状况等相关因素后认为,被诉侵权商标与鳄鱼恤公司注册商标不足以造成相关公众的混淆、误认,不构成侵害注册商标专用权意义上的商标近似。利富公司的涉外定牌加工行为没有侵害鳄鱼恤公司的注册商标专用权。原审判决认定利富公司侵权,不符合商标法保护注册商标专用权的立法意图,属于适用法律错误,本院予以纠正。利富公司主张其在定牌加工出口过程中,在产品上标注被诉侵权商标行为不构成对鳄鱼恤公司商标侵权,理据充分,本院予以支持。
综上所述,利富公司的上诉理由成立,本院予以支持。原审判决认定事实清楚,但适用法律错误,本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定,判决如下:
一、撤销广东省珠海市中级人民法院(2011)珠中法知民初字第1号民事判决;
二、驳回鳄鱼恤有限公司的全部诉讼请求。
本案一审案件受理费8800元、二审案件受理费5800元,共计14600元,均由鳄鱼恤有限公司负担。本院预收的二审案件受理费5800元,由本院退回给台山利富服装有限公司。鳄鱼恤有限公司应于本判决送达之日起七日内向本院交纳二审案件受理费5800元。如逾期不交,本院将予以强制执行。
本判决为终审判决。
 
 
 
审 判 长  
代理审判员  
代理审判员  
 
 
 
 
                          二○一一年十二月十六日
 
本件与原本核对无异
书 记 员  

李宏晨与北京北极冰科技发展有限公司娱乐服务合同纠纷上诉案

 李宏晨与北京北极冰科技发展有限公司娱乐服务合同纠纷上诉案

 
北京市第二中级人民法院
民事判决书
 
(2004)二中民终字第02877号
 
 
  上诉人(原审原告)李宏晨。
  
  上诉人(原审被告)北京北极冰科技发展有限公司。
  
  法定代表人赵利杰,执行董事。
  
  委托代理人邱治国。
  
  委托代理人胡刚,北京市中昌律师事务所律师。
  
  上诉人李宏晨、北京北极冰科技发展有限公司(以下简称北极冰公司)因娱乐服务合同纠纷一案,不服北京市朝阳区人民法院(2003)朝民初字第17848号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭公开开庭进行了审理。李宏晨及北极冰公司之委托代理人邱治国、胡刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
  
  2003年8月,李宏晨起诉至原审法院称,我是大型多人在线收费网络游戏“红月”的玩家之一,北极冰公司是该游戏的经营者。我通过购买其发行的多种游戏卡进入游戏获得游戏时间及一些虚拟装备。2003年2月17日,我发现自己在红月优雅处女服务器的ID“国家主席”内所有的虚拟装备丢失。事后我与北极冰公司联系,北极冰公司仅能查询装备的流向:寄给玩家SHUILIU0011。我索要盗号者的具体情况时被北极冰公司以“玩家资料属个人隐私,不能提供”为由拒绝。我到公安机关报案,亦未能解决。北极冰公司还称,玩家帐号应由玩家自己保管与维护,发生盗用时,应立即自行更换密码,帐号盗用期间所发生损失由玩家自行负责,玩家装备丢失与公司无关。我认为北极冰公司对连线游戏的连线质量和数据的完整性不予保障并对相关损失不负责任的声明是侵犯消费者知情权及人身、财产安全保障权的无效行为,故要求北极冰公司承担损失赔偿责任。我丢失的虚拟装备主要有:生化装备10件、毒药2个、生命水2个、战神甲1件等。还有价值158元的大礼包,价值88至100余元的宠物卡。我要求北极冰公司双倍赔偿我大礼包2 个、宠物卡16张,对其他虚拟装备进行回档,如无法回档,每件宠物装备价值200元,战神甲及其他装备价值约500元,按此标准进行赔偿。另我丢失的两个“毒药”,在事发后游戏的一次活动中已经统一升级更换,要求北极冰公司赔偿我更换后的装备献祭之石两个。
  
  2003年 6月10日,北极冰公司未做通知即对我的ID“冰雪凝霜”进行了使用限制。次日,要求我停止游戏中的物品交易。6月20日,北极冰公司将上述受限制的帐号及另一个未受限制的ID“国家主席”中的所有装备删除,并声明被删物品的角色是“拥有大量复制物品的玩家”,是“游戏复制泛滥的主因”。我认为被删装备均是在游戏时获得的、使用“红月”交易命令获得的、和其他玩家交换获得的或用人民币向其他玩家购买得来。北极冰公司对已产生数月的装备数量不正常现象不予监管,玩家在不能区分正常物品与复制物品的情况下购买了装备。北极冰公司将虚拟装备作为商品出售给玩家,即承认为玩家的财产,又以数量不正常为由将玩家的装备任意删除,却不对复制原因进行调查并出示证据。我承认确有复制个别设备,但复制现象的存在正是“红月”自身漏洞或北极冰公司内部人员行为所致。因此,其处罚没有依据。我所有被删装备价值可观,在千元以上,由于游戏改版升级原有的针剂发生变化,不要求恢复,只要求赔偿,按6:1的标准换取生命水或给予841元人民币的赔偿。
  
  红月游戏发行一种名为暴吉卡的变相彩票,每张3元,与宠物卡一同销售时,每张2元,只用于兑奖。北极冰公司宣传此卡充值后可能获得虚拟装备和最多3小时游戏时间。我以每张4元的价格购买宠物卡105张,共计420元,但充值后仅获得数十小时游戏时间。而正常的游戏时间购买金额为3小时1元。我认为北极冰公司发行的暴吉卡内容欺诈,且发行行为本身违反我国有关彩票管理的规定。故请求法院勒令北极冰公司停止发行暴吉卡,并赔偿我购卡花费的420元。
  
  我在玩游戏两年的时间里,付出了大量的精力及感情,北极冰公司的行为不仅影响了我在游戏中的正常娱乐活动,造成了我的财产损失,更是对我精神的极大打击,因此要求北极冰公司赔偿精神损失10 000元,并承担我处理事故往返北京的路费1000元。在物品丢失和装备删除时我已练级到934级,由于北极冰公司的原因我没有达到1000级,而使1000级玩家本应享有的待遇不能享有,故要求北极冰公司给予我1000级玩家享有的待遇。此外,我的证人出庭花路费100元、住宿费240元,要求这些费用由北极冰公司负担。
  
  北极冰公司辩称,李宏晨提到的“国家主席”和“冰雪凝霜”两个ID并不属于李宏晨。经查询红月游戏服务器,其注册时真实姓名栏填写的是“phoenix”和“李小华”,我们认为李宏晨无权对这两个ID主张任何权利,不具备本案的诉讼主体资格。即使ID“国家主席”是李宏晨所有,李宏晨声称该ID的虚拟装备被盗,应提供证据证明。玩家物品流失理论上有三种可能:第一,被第三者盗走;第二,被网管盗窃;第三,玩家自己将其转让或赠送他人。三种情况将导致不同的责任后果。如果虚拟物品是否被盗无法证实,李宏晨对此提出的诉讼请求就是缺乏事实根据的。而如果能够证实虚拟物品确实被盗,责任也应由李宏晨自己承担。首先根据我们与玩家签定的服务协议:“玩家帐号应由玩家自己妥善保管与维护”,“玩家帐号被盗用期间发生之损失由玩家自行负责”,此合同合法有效。玩家在享受服务时承担一定的对自己的财产安全负责的义务即妥善保管帐号和密码,是公平合理的。我们作为游戏经营者已尽力采取了安全防范措施:1、玩家的每一个用户名都有唯一密码,只有玩家自己掌握;2、提供密码保护服务,玩家丢失或忘记密码时,可通过此服务取回;3、红月服务器有非常好的防火墙,运营2年多来没有被真正入侵的记录;4、玩家每次进入游戏都会有警示内容提醒玩家注意安全防范;5、游戏程序内包含防病毒性软件的程序;6、我们反复在红月的官方网站上声明,要求玩家不要使用外挂程序等不良软件,注意终端客户机的安全。从上述可见,我们已尽到了安全保护义务,并达到同行业的较好水平。李宏晨因自己未能履行合同义务导致物品丢失,责任应自负。其次,根据网络游戏的特殊技术属性,第三者盗取玩家物品的前提是玩家自己使用了不良的程序或出现了自身其他的疏漏。因这类原因导致的物品被盗的过程从头到尾,是不和经营者的服务器发生任何关系的。因此是完全由于自身安全意识薄弱或者贪图便宜导致。再次,消法规定的经营者保障消费者财产安全义务应有一个合理限度范围,而不是无限的。本案中我公司已尽到合理的保护义务,偷盗是一种突发偶然事件,已不属于经营者的义务范围,因此不应由我公司承担责任。
  
  6月10日我们封存了ID“冰雪凝霜”并于6月20日删除了该ID的装备,是依照我们与玩家的合同而采取的行为。我们也删除了ID“国家主席”的不正常装备。因我们在6月份发现“冰雪凝霜”所拥有的两种装备“速度针剂”和“体力针剂”数量极不正常,根据服务器每天生成的“体力针剂”的数量,综合游戏运行的时间和运行情况及注册的玩家数量测算,“冰雪凝霜”中该物品的数量远远超过正常数量。进而通过服务器监测结果发现,“冰雪凝霜”所拥有的“体力针剂”均为复制品。复制和外挂一样,制约着网络游戏业的健康发展,它对于运营商和玩家都是一种极大的损害,不但糟蹋系统和网络资源,更严重的是破坏游戏的平衡性。“红月法规”中明确约定:“当发现玩家具有涉及到侵入、拦截、破坏、修改游戏程序以及宣扬、叫卖和使用各种非法外挂程序经红月小组确认核实后将立即删除角色”。根据这一条款我们将“冰雪凝霜”的装备物品全部删除,既符合双方的约定,同时也是为了维护全体玩家的利益而作出的合法行为。发行暴吉卡是公司的一种促销行为,与“小时卡”捆绑销售,不单独销售,这完全是合法的商业手段,不是彩票,而且李宏晨也没有证据证明是在我处购买的暴吉卡。李宏晨此项诉讼请求不能成立。我公司认为,玩家对网络游戏中的物是否具有所有权、虚拟物品的价值如何认定、虚拟物品的具体赔偿标准是什么等问题,目前均没有明确的法律依据。网络游戏中的内容无论装备、分级还是称号,均没有在现实生活中构成实际意义,实质上只是一组数据,本身并不存在。因此要求我们为不存在的东西负责,是没有法律依据的。
  
  原审法院经审理确认,北极冰公司经营网络游戏,李宏晨是参与该游戏的玩家之一,双方形成消费者与服务者的关系。北极冰公司主张红月法规系双方之间的合同,北极冰公司又没能就李宏晨承认该合同内容、确认合同效力方面向法庭提供相关证据,因此,本院不采信北极冰公司的主张,红月法规不能认为是双方之间签订的合同。双方之间所形成的消费者与服务者的权利义务关系即应适用我国合同法和消费者权益保护法规等规定进行调整。李宏晨在ID“国家主席”内的装备丢失,根据北极冰公司的分析,物品流失途径可能有三种,在第一种情形下,如果游戏能提供完备的防火墙保障,具备完善的安全防护系统,第三者将难以侵入并盗走服务器数据。就北极冰公司提出的因玩家使用不良程序导致的物品丢失,因北极冰公司称游戏包含防不良软件的程序而可以排除。第二种情形是游戏经营者直接对玩家构成侵权。在上述两种情形下,北极冰公司若主张免责,应举证证明其已实施的行为将必然阻却这两种情形发生。根据现有证据没有证明北极冰公司在安全防护措施方面无懈可击,服务器有外挂证实了服务器被侵犯的事实,因此可以认定北极冰公司在安全保障方面存在欠缺,应承担由此导致的相应的法律后果。在第三种情形下,根据庭审调查情况得知,李宏晨的密码有其提供的证人知道,而丢失物品的流向亦已查明,北极冰公司完全可以通过其掌握的注册资料确认丢失物品是否与证人有关,现北极冰公司没有主张对其有利的事由发生,则应当认定证人与丢失的物品无关。此外,没有证据表明李宏晨的密码有证人之外的其他人员知道,或者符合此种情形的其他事实存在。在网络游戏中,玩家在游戏预先设定的环境下进行活动,活动的自主程度受环境设定的限制,而北极冰公司作为游戏经营者,掌握服务器运行,了解玩家活动情况,并可控制服务器数据,因此要求北极冰公司对玩家承担更严格的保障义务,北极冰公司较李宏晨也具备更优越的举证能力。在此前提下,综合前述对物品流失可能性的分析,本院认为北极冰公司应对李宏晨物品的丢失承担保障不利的责任。关于丢失装备的价值,虽然虚拟装备是无形的,且存在于特殊的网络游戏环境中,但并不影响虚拟物品作为无形财产的一种获得法律上的适当评价和救济。玩家参与游戏需支付费用,可获得游戏时间和装备的游戏卡均需以货币购买,这些事实均反映出作为游戏主要产品之一的虚拟装备具有价值含量。但不宜将购买游戏卡的费用直接确定为装备的价值,游戏网站上公布的产品售价与李宏晨购买游戏卡的实际花费不完全一致,而且虚拟装备无法获得现实生活中同类产品的价值参照,亦无法衡量不同装备之间的价值差别,为避免不适当的价值确定可能对某一方造成有失公平,本院认为李宏晨主张的丢失物品可由北极冰公司通过技术操作对已查实的物品进行回档,亦与李宏晨参与游戏、享受游戏乐趣的娱乐目的相一致。李宏晨要求双倍赔偿宠物卡和大礼包,没有法律依据,本院不予支持。由于不能确定李宏晨装备的丢失系他人盗号所为,故李宏晨要求北极冰公司协查盗号者身份的请求,亦难以支持。就李宏晨ID“冰雪凝霜”与“国家主席”内被删除的物品,经证实确有部分为复制品。复制品通过非正当途径产生,干扰正常物品流转秩序。虽然不能认定李宏晨是复制品的制造者,而且李宏晨可能无法辨认物品的性质,但复制品本身因其不正当性而不能得到法律的认可和维护。就李宏晨自愿选择与其他玩家进行物品现实交易,是与北极冰公司无关的网络游戏活动之外的其他法律关系,不能要求北极冰公司因此对复制物品承担赔偿责任。北极冰公司作为游戏经营者对游戏中的复制物品进行清理本无不当,但北极冰公司在对包括李宏晨在内的玩家的物品作出处理前应当公布关于复制品的确凿证据,以避免不必要的纠纷。现李宏晨没有充分证据证实其被删除物品的合法来源及合法身份,故不予支持李宏晨此项诉讼请求。关于暴吉卡,北极冰公司主张只能捆绑销售、不零售,根据现有证据不能认定,而且无论捆绑销售还是零售,暴吉卡都需一定价格购买,并无本质区别,该卡除兑奖外无其他用途。北极冰公司发行的暴吉卡实质上就是一种博彩中奖的凭证,而发行此种凭证是应当经过相关机关批准的,但北极冰公司在未取得合法资质的情况下公开发行暴吉卡,此行为已构成违法,应认定无效。依据法律规定,李宏晨及北极冰公司双方应当互相返还因无效行为所取得的财物。同时,本院向有关部门提出司法建议,由有关部门对北极冰公司的此种行为进行查处。李宏晨为参与游戏花费大量时间、精力和金钱是客观事实,因游戏中的一些问题也确实给李宏晨的精神带来影响和不快,但李宏晨在付出的同时,已经从享受游戏的乐趣中得到部分回报,并不因问题的发生而全部损失;而且李宏晨物品的丢失,北极冰公司仅承担保障不利的责任,并不能确定是直接侵权人,被删除的复制物品本身也不具有法律认可的价值,通过北极冰公司对李宏晨正常的物品进行恢复,应当可以对李宏晨受到的损失进行弥补。因此,李宏晨主张精神损失费依据不足,本院不予支持。李宏晨主张的交通费,根据李宏晨提交的证据及实际情况,由本院酌情判处。李宏晨提出享受1000级玩家待遇的请求,因没有确凿证据证实如果没有物品丢失或物品删除,其必然能够达到1000级水平,此项请求本院亦不予支持。关于证人出庭的费用,参照有关规定给予支持。因李宏晨已先行支付,此项费用由北极冰公司承担给付责任。遂于2003年12月判决:一、判决生效后七日内,北京北极冰科技发展有限公司将李宏晨在红月游戏优雅处女服务器内的ID“国家主席”内丢失的虚拟装备生化盾牌一个、生化头盔三件、生化腰带二条、生化战甲一件、生化裤子一条、生化靴子二双、战神甲一件、献祭之石二个、生命水二个恢复;二、判决生效后七日内,李宏晨返还北京北极冰科技发展有限公司人民币二十元(等价于105张暴吉卡兑奖获得的六十小时在线游戏时间);北京北极冰科技发展有限公司返还李宏晨购买105张暴吉卡的价款四百二十元;三、判决生效后七日内,北京北极冰科技发展有限公司赔偿李宏晨交通费八百元;四、判决生效后七日内,北京北极冰科技发展有限公司给付李宏晨证人出庭作证交通费、住宿费三百四十元;五、驳回李宏晨的其他诉讼请求。判决后李宏晨及北极冰公司均不服,李宏晨认为,北极冰公司应协助本人调查盗号者身份,以便到公安部门报案;北极冰公司没有确凿证据证明系本人恶意复制物品;应认定北极冰公司承担赔偿责任及应判赔精神损失费等。北极冰公司认为,红月法规应作为确定游戏运营商与玩家之间权利义务的依据;未查明物品丢失原因即认定商家承担责任于法无据;游戏外挂并不侵犯服务器安全,不能说明上诉人的服务存在保障缺陷;“红月”暴吉卡是促销品不具有彩票性质,原审认定错误。均要求二审法院查明事实,依法改判。
  
  经审理查明,“红月”系一大型多人在线收费网络游戏,北极冰公司是该游戏的经营者。玩家通过帐号注册首次进入游戏,之后通过购买北极冰公司发行的游戏时间卡并为帐号充值后获得游戏时间进行游戏活动。在游戏过程中,玩家通过购买北极冰公司发行的游戏卡或游戏命令等方式,可获得游戏中的多种虚拟装备。
  
  红月游戏服务器内2002年初注册有帐号RAINBOW90和RAINBOW99,对应角色名称分别是“国家主席”和“冰雪凝霜”。该两个帐号注册时填写的“姓名”分别为“phoenix”和“李小华”。2003年2月17日,李宏晨发现自己在红月优雅处女服务器的ID“国家主席”内所有的装备丢失,即向北极冰公司反映并要求处理,北极冰公司提供查询号码查询结果为,2月17日中午12:50左右邮寄给shuiliu0011,然后转移到花雪风转移给文静女孩,最后都在bwbin 处。李宏晨要求进一步处理,提供有关玩家资料,北极冰公司拒绝。2003年3月14日,李宏晨在北极冰公司处就上述问题进行了登记。李宏晨丢失:生化装备10件,包括盾牌一个,头盔三件、腰带二条、战甲一件、裤子一条、靴子二双,还有毒药二个、生命水二个。事后与北极冰公司联系,该公司查询装备的流向是寄给玩家SHUILIU0011。李宏晨向公司索要盗号者的具体情况被北极冰公司以“玩家资料属个人隐私不能提供”为由拒绝。2003年 6月10日,北极冰公司未作通知即对李宏晨的ID“冰雪凝霜”进行了使用限制,次日,要求李宏晨停止游戏中的物品交易。6月20日,北极冰公司将上述受限制的帐号及另一个未受限制的ID“国家主席”中的所有装备以系复制品为由删除。为此双方发生纠纷,李宏晨诉至原审法院。
  
  本案的争议焦点:1、游戏帐号注册的姓名与李宏晨的姓名不符,能否确认李宏晨是帐号的所有者;2、李宏晨、北极冰公司双方是否签有娱乐服务合同,红月法规能否确认为双方签定的合同;3、北极冰公司作为游戏经营者对李宏晨的游戏装备承担的法定、约定责任应当是什么;4、虚拟装备丢失,能否归责于北极冰公司;5、北极冰公司删除虚拟装备有无合法依据;6、暴吉卡的发行是否有合法依据;7、案件涉及的虚拟装备的价值及李宏晨损失的证据证明情况。
  
  针对以上争议焦点,双方当事人提供的证据及意见如下:
  
  1,北极冰公司提交了帐号注册资料以证明两个帐号注册时填写的真实姓名分别为“phoenix”和“李小华”而非李宏晨。李宏晨提交其电话费收费发票,发票显示的李宏晨的电话号码与帐号注册时填写的电话号码一致;李宏晨提交近两个月的充值卡号记录,用以证明其是该两个帐号的所有者,并称游戏注册并未实行实名制,真实姓名栏玩家可随意填写,因此不能以此作为认定依据。李宏晨提供证人么振刚(李宏晨好友,红月玩家)到庭作证,证人称知道李宏晨上网玩红月游戏,注册有“冰雪凝霜”和“国家主席”等角色名称,称李宏晨购买宠物装备时曾向其展示,后上网查看李宏晨的装备确实丢失,还称其与李宏晨相互知道对方的游戏帐号和密码。李宏晨提交大礼包实物一件(内含红月手表一块、项链一条、红月客户端光盘一张、红月游戏攻略本一本及红月抽奖卡一张)、宠物卡8张、月卡21张及购买宠物卡的销售凭证和经公证的软件专卖店销售证明。北极冰公司称电话号码不能成为认定身份的依据,李宏晨自己的卡号记录不足为证,大礼包及宠物卡、月卡实物本身并不能证明是否由李宏晨本人购买,对宠物卡的销售凭证因不是发票而不予认可。北极冰公司提出服务器记载的充值记录作为反证,李宏晨提供的8张宠物卡只有5张充值在本案涉及的两个帐号内,其他三张与本案无关。
  
  2,李宏晨认为玩家在首次注册并进入游戏时与北极冰公司的娱乐服务合同关系即成立,在游戏注册及帐号充值过程中均没有显示红月法规的内容,该法规只能是北极冰公司的单方声明,对李宏晨没有约束力。李宏晨提交红月帐号申请流程和红月月卡(小时卡)充值流程页面截图。北极冰公司称红月法规只发布在红月官方网站上,是双方签定的合同。玩家在注册游戏时需先对法规内容点击“确定”方可进入游戏。北极冰公司对此未举证,对李宏晨提交的证据不予认可。
  
  3,李宏晨认为双方之间是消费者与经营者的关系,北极冰公司主要义务是保障玩家能随时连线进行游戏,并要承担消费者权益保护法规定的全部法律义务。其中最重要的是提供安全、规范的网络游戏环境,保障玩家存放在服务器上的数据(即个人财产)的安全,如果财产遭到侵犯,北极冰公司有义务采取措施,必要时应向警方报案,否则应对消费者承担赔偿责任。北极冰公司认为红月法规是双方有关权利义务的规定,该规定载明,玩家帐号由玩家自己保管与维护,发生盗用时,应自行更换密码,盗号期间的损失由玩家自负。北极冰公司称其已采取的各项安全措施已完全尽到了消费者权益保护法规定的安全保障义务,对于盗号类的突发事件,已超出了北极冰公司的安全保障范围。红月法规还规定,当发现玩家具有涉及到侵入、拦截、破坏、修改程序以及宣扬、叫卖和使用各种非法外挂程序经红月小组确认核实后将立即删除角色;公司不支持玩家从事任何游戏中人物角色、物品…等虚拟物品的现实世界交易。北极冰公司认为根据上述规定其有权对复制物品作出处理,无需报警,对玩家也不负有其他义务。
  
  4,李宏晨提供网络游戏“天堂”盗号处理流程及该游戏一组服务器在2003年8月1日至31日的停权名单,欲证实盗号并非突发偶然事件,游戏经营者完全有能力处理。李宏晨认为北极冰公司应对其装备的丢失承担保障不利的责任,李宏晨提交的摘自红月网站的“红月黑名单”一份,证明“红月”游戏有外挂,北极冰公司的服务器是不安全的。北极冰公司提供其密码保护流程图、提醒玩家注意安全防护的公告截图,并称其已完全尽到安全防护义务,服务器防火墙没有被真正侵入的记录。对于李宏晨提交的“天堂”游戏盗号处理流程及“红月黑名单”的真实性及证明力均不予认可,北极冰公司承认红月网站公布过对部分玩家不良行为处理情况的名单,但是否是李宏晨提交的名单的内容不能确认,亦未举证。北极冰公司称由网络环境决定,防火墙不可能没有缺陷,运营商可以尽力弥补。北极冰公司还认为,如果李宏晨自己因使用了不良程序导致帐号被盗、装备丢失,与游戏服务器并不发生关系,而由于李宏晨对自己的密码保管不善而导致装备丢失责任应自负。因此对于李宏晨的装备丢失,不能归责于北极冰公司。
  
  5,李宏晨认为被删除的装备是其合法获得的私人财产,北极冰公司没有证据证明删除的物品就是复制物品,北极冰公司称服务器从没有被真正成功入侵的记录,而这与复制物品的产生和存在是矛盾的。复制装备者在公告栏叫卖数量不正常的装备已经很长时间,北极冰公司没有尽到对游戏环境的维护义务,如果北极冰公司认为复制物品对其构成侵权,应向公安机关报案解决,国内已有类似案件被警方查获,这样即维护了游戏的公平性,也保障了玩家的利益。现在北极冰公司没有出示任何证据,仅以数量不正常为由进行删除是没有合法依据的,而北极冰公司根据推算得出我的装备是复制品的结论也站不住脚。李宏晨提交汇款单欲证实其以汇款方式从其他玩家处购买了部分被删除的装备;提交北极冰公司在网站上发布的关于限制角色和删除物品的公告、说明页面截图,及游戏中针剂交易的公告页面截图;李宏晨还提交红月物品丢失查询页面截图,以此证明北极冰公司不能查询除特殊装备和宠物装备之外的其他装备,无能力分辨体力针剂等是否复制,也无能力查询这些装备的来源;李宏晨还提交“仙境传说”案件的新闻报道,欲证实北极冰公司删除装备违反法律程序。北极冰公司认为依据红月法规,其有权对复制装备进行处理,是北极冰公司对玩家的违约行为采取的救济措施,而无需借助警方。北极冰公司提交服务器数据记录,显示ID“冰雪凝霜”内所有编号为12857的数据均是异常数据。关于汇款单北极冰公司认为不能反映款项是用于购买装备;关于针剂交易公告北极冰公司表示知情,但称这种交易方式是不被提倡的,也因此才对不正常物品进行处理。
  
  6,关于北极冰公司发行暴吉卡,李宏晨提交红月网站关于发行暴吉卡的宣传页面截图,认为暴吉卡可以零售,只是捆绑销售时价格相对优惠,性质属于彩票,北极冰公司的发行行为违法。李宏晨还提交暴吉卡实物105张及购卡的软件专卖店证明,称暴吉卡中奖率实际很低,与北极冰公司的宣传不符,要求北极冰公司退还其购卡费用420元。北极冰公司称暴吉卡只能与小时卡捆绑销售,公布零售价格是为了说明捆绑销售的优惠,是正常的商业手段,不是彩票,就此意见提交月卡与暴吉卡实物样品、暴吉卡销售说明页面截图、暴吉卡代理商的证明。李宏晨对此证明内容不予认可,北极冰公司对李宏晨购卡情况不予认可。
  
  7,李宏晨认为其丢失或被删除的装备属于合法取得的私人财产,具有价值,具体可参照其购买各种卡所花费的金额确定,李宏晨提交红月游戏产品介绍页面截图,其中红月宠物卡零售价88元,红月大礼包零售价148元。李宏晨提交红月特装卡的销售凭证,单价200元,李宏晨就此认为其丢失的10件宠物装备价值2000元,丢失的其他虚拟装备估计价值约500元。就被删除的装备,李宏晨提交汇款单4张共计841元,据此证实装备的价值。李宏晨提交暴吉卡105张,称仅获得不超过60小时游戏时间的兑奖奖励。李宏晨就其主张的其他损失提交其部分上网费用收据,每月400-500元,用以佐证其为红月游戏花费大量时间、金钱,李宏晨认为北极冰公司的侵权行为使其在精神上和财产上都遭受损失,主张精神损失费一万元。李宏晨就其主张的交通费,提交八百余元的长途汽车票、出租汽车票和火车票。同时,李宏晨提交了证人么振刚出庭作证时在京住宿费240元发票。李宏晨表示此费用已由其支付。北极冰公司认为虚拟装备没有价值,只是游戏中的信息,实质上是电脑数据,不符合我国民法中“物”的概念。虚拟物品是无形的,对物品的支配也要依赖网络游戏环境,是一种合同权利,与物权的绝对性冲突,因此也不具备有体的、独占的、特定的以及可支配的物的特征。
  
  在本院审理中,北极冰公司称其在一审判决后,将“红月法规的合同内容已明示在网站上且已得到任何一个注册和申请密码保护的游戏者的确认”这一过程进行了公证,并出示公证书,对此李宏晨表示现在公证以前的行为没有效力。
  
  上述事实,有双方当事人陈述、该网络游戏流程截图、购物票据、证人证言等证据在案为证。
  
  本院认为,该案系网络游戏经营者与玩家因网络游戏产生的服务合同纠纷。关于玩家使用虚构姓名进行网络注册是否能够主张权利,因法律对此未作出禁止性规定,应认为只要该虚构的姓名属该玩家所有,即可认定该游戏玩家的诉讼主体资格。本案中,有关证据表明“国家主席”、“冰雪凝霜”系李宏晨所注册,故可确定其在本案中有主体资格。北极冰公司称红月法规系双方之间签订的合同,虽然北极冰公司对李宏晨提交的相关流程截图不予认可,但其未提供反证或其认为真实的注册流程资料,以及能够证实其主张的其他证据,本院对李宏晨提交的证据予以确认,进而认定红月法规在玩家首次进入游戏之前没有以适当的方式向玩家出示并经认可。本院审理中北极冰公司进行的公证不能证明当时的情况,因此红月法规不能成为李宏晨及北极冰公司之间的合同,亦不能作为确定双方权利义务内容的依据。李宏晨提供的“红月黑名单”确实反映出红月服务器有外挂,北极冰公司对此证据不予认可但没有举证,其提供的密码保护流程图和提醒公告只反映出北极冰公司进行安全防护的某个方面,不能说明北极冰公司对安全防护已完全尽到了义务。关于李宏晨在游戏服务器内虚拟装备丢失的原因,从北极冰公司分析出的三种可能,即被第三者盗走、被网管盗走、玩家自己将其转让或赠送他人看,由于存在第一、二种可能性,且又由于双方系服务合同关系,游戏经营者应履行必要的注意义务,李宏晨又否认将虚拟装备转给他人,在北极冰公司不能提供李宏晨是转给他人的证据的情况下,应认为游戏本身在程序方面尚不完备,故北极冰公司应承担网络安全保障不利的责任。李宏晨要求北极冰公司进行回档恢复,本院予以支持。复制品是非正当途径所产生,一旦发现应予删除,李宏晨没有充分证据证实被删除复制品的合法来源,故其要求恢复删除的复制品本院不予支持。北极冰公司发行的暴吉卡系博彩中奖凭证,其未取得合法资质既公开发行,应认定无效,故应相互返还取得的财物。李宏晨要求赔偿精神损失费及要求享受1000级玩家待遇的请求依据不足,本院不予支持。李宏晨要求赔偿交通费,可根据其提交的证据及实际情况酌情确定。北极冰公司亦应承担李宏晨的证人的相关费用。综上所述,原审法院所作判决是适当的,本院予以维持。依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、第一百零六条第一款之规定,判决如下:
  
  驳回上诉,维持原判。
  
  一审案件受理费570元,由李宏晨负担370元(已交纳266元,余款自本判决生效后7日内交至原审法院),由北京北极冰科技发展有限公司负担200元(自本判决生效后7日内交至原审法院);二审法院受理费570元,由李宏晨及北京北极冰科技发展有限公司各负担285元(均已交纳)。
  
  本判决为终审判决。
 
审 判 长  付玛琍
代理审判员  郭文彤
代理审判员  佘 卫
二00四年十二月十七日
书 记 员  全奕颖
 

开心网诉千橡不正当竞争:二审维持原判

http://finance.ifeng.com/roll/20110411/3848750.shtml

正义网北京4月11日电(见习记者 刘博)“开心”遭遇“李鬼”,谁真谁假?今天上午9点半,“开心网诉千橡开心网不正当竞争案”在北京市高级人民法院二审开庭。

2009年10月28日,“开心网”( kaixin001.com)管理方北京开心人信息技术有限公司(以下简称开心网),以侵权为由,将另一“开心网”(kaixin.com)管理方北京千 橡互联科技发展有限公司(以下简称千橡互联公司)和北京千橡网景科技发展有限公司(简称千橡网景公司)告上法庭。

2010年10月26日,北京市第二中级人民法院对该案进行宣判,千橡互联公司和千橡网景公司并未侵犯开心网(kaixin001.com)的注册 商标权,但千橡使用与开心网相同的“开心网”名称构成了不正当竞争,判决赔偿开心网40万元,并不得使用与“开心网”相同或相近的名称。开心网不服该判 决,向北京市高级人民法院提起上诉。

于国富:从淘宝被判侵权看网络交易平台的注意义务演变

原文链接:http://b.lawyer8.com/?p=1152

   近日,北京市海淀区法院做出了(2010)海民初字第16148号民事判决书,判令淘宝公司与其会员店铺经营者张某共同承担侵权赔偿责任。

    在这个案件中,虽然淘宝需要承担的仅仅是在一万元的范围内的连带赔偿责任,但是,判决给整个第三方网络交易平台行业带来的震动不容小觑。该案中,淘宝虽然 针对权利人的投诉链接进行了删除,但是仍然被法院认为其采取的措施不利,应当对权利人因此受到的扩大损失承担侵权责任。通俗来讲,这个判决表达出来的法官 意志是:交易平台不仅应当删除投诉人通知书中列举出的侵权产品及其链接,而且应当自行审查,并及时删除那些明显侵权的产品及其链接。

1、 判决书认定的事实

新闻组服务提供者Usenet.com败诉

  注意,我说的是作为一个服务者的Usenet.com败诉,而不是作为一种新闻组应用的Usenet。“新闻组”当然和“新闻联播”没关系,甚至跟“新闻”也没什么太密切的联系,它是一种Web服务之外的互联网应用,访问新闻组服务器的话,前面加的不是“http://”,而是“news://”。说得形象一些,使用新闻组服务,就好像是你向一个特定的群组论坛发送电子邮件,同时又用电子邮件订阅你想了解的群组信息。至于谁看得见你的邮件,则取决于谁订阅了那个群组。由于群组本身也可以作为帐号订阅别的群组,所以你发送的电子邮件就很可能迅速传播到全球,同时又获得全球的反馈了。在这个web为王的时代,人们最熟悉的新闻组服务恐怕是GoogleGroups了,它实际上是将Usenet的新闻组Web化,让人们通过http的方式去访问过去的Usenet信件存档。

  和Web化的GoogleGroups不同,Usenet.com作为一个服务商,采用的是经典的新闻组通讯方式Usenet,付费的注册者将有权下载Usenet.com上超过12万个群组的资料,畅游在一个Web页面之外的网络世界,在那里人们可以交流信息、传递大数据量的附件,当然其中也会包括大量的盗版文档。

  2007年10月,Usenet.com被美国唱片业协会(RIAA)起诉了——即“ Arista Records v. Usenet.com, Inc.”案。RIAA认为Usenet.com在提供服务的过程中,有包括直接侵权、帮助侵权和代位侵权(vicarious infringement)的所有版权侵权行为。官司打了一年多,2009年7月1日,纽约南区联邦地方法院法官Harold Baer作出了判决:被告的确侵权了,而且其行为包括上述各种形式的侵权。

  这个案件是版权人第一次大规模向新闻组这种古老的互联网应用开炮。和前几年的Napster及Grokster案一样,被告援引了1984年的BetaMax案(Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc.)和DMCA法案,以自己所提供的服务有实质非侵权性用途,并且自己只是提供服务而未上载盗版作品为理由,寻求避风港原则的庇护。

Jacobsen v Katzer案评述(二):关我何事

 Jacobsen v. Katzer案评述(二)

本案跟中国有什么关系

 

  点此看《Jacobsen v Katzer案评述(一):焦点何在》.

   2008年8月13日美国联邦上诉法院作出Jacobsen v. Katzer案的判决后,互联网上争相报告这个新闻。光我订阅的英文Blog中,当天就有四五个帖子,颇有点弹冠相庆的感觉。我看了这个案子以后,觉得跟咱们没什么太大的关系,没想到短短几天,中文互联网上对这个案子的报道也铺天盖地,就好像真的它有多重要一样。既然如此,那么我们就分析一下:这个案子对中国的程序员、软件开发商有什么影响。

  为了节省阅读时间,先说明一下答案:没什么太大的影响。如果你读过我前面一篇帖子《Jacobsen v Katzer案评述(一):焦点何在》,并且从中也得出了和我一样的答案,或者如果你纯粹是基于对豆豆哥哥的专业水平的信任,那么基本可以不看下面的东东了。

Jacobsen v Katzer案评述(一):焦点何在

Jacobsen v Katzer案评述(一)

本案的焦点到底是什么

 

  2008年8月13日,美国联邦上诉法院对Jacobsen v. Katzer案作出一份判决。有人看到Lawrance Lessig的博客上就此事贴出一篇名为《重大新闻》(Huge and Important News)的日志,就想当然地附会为:“对于软件作者来说,开源协议是有保障的,作者受到法律保护;对于软件用户来说,使用免费得到的开源代码,并不意味你可以为所欲为,如果违反了原始协议,一样会受到法律惩罚”。更有国内的众多转载者将此事的标题错误地写为《美国法院首次承认开源协议是著作权》(自己用这行字搜索下看就知道有多少以讹传讹了)。这些表述相当地不专业,而且非常混淆视听。这里稍微说明一下。

 

  Jacobsen v. Katzer案讲的是什么呢?事情很简单,J同学开发了一个软件,并且将这个软件的代码公开在一个特定的开源社区上供人们自由复制、修改和传播,但在下载的内容中,附有一个名为Artistic Lisence的开源协议。这个协议允许你自由地复制、分发和更改J同学的软件,但有两个前提:一是清楚地说明你所作的更改与J先生提供的标准版本的软件有什么不同;二是至少满足以下条件之一:

  • (a)让标准版本的版权人有机会获得你所更改后的版本,并且允许他自由地将你的修改纳入新的标准版本中;
  • (b)确保安装你修改过后的软件版本不会对安装标准版本构成影响,并且修改后的版本应该被取一个与标准版本不同的名字以资区别;
  • (c)允许任何获得你修改过后的版本的人获得与你一样的待遇,即自由地复制、分发和修改你的版本。

  此外,J同学还要求任何基于J同学的软件所开发的新软件的软件包中包括以下内容:

  • 软件作者的名字;
  • J同学所管理的开源联盟的说明书;
  • 一份包括了上述Artistic Lisence的复制要求;
  • 一份指明本软件最初的来源于J同学的声明;
  • 新版本对J同学的老版本作出了哪些修改的说明。

 

  K同学有一天见到J同学做的软件,非常喜欢,就把这个软件的内容合并到了他自己开发的软件中,然后予以出售,并且他没有按照上述要求允许别人自由地修改软件,也没有将他所开发的新版本放在J同学指定的开源网站上供大家下载,更没有作出有关这个软件与J同学的软件有什么区别的说明,也没有在自己的软件包内提供上述内容。

  于是J同学怒了,把K同学告上了法庭。为了节省律师费,J同学选择以K同学侵犯版权为由起诉(在美国,如果违约之诉,无论输赢,一般是由纠纷双方各自承担自己的律师费的,而如果是侵权之诉,则一旦确定属于侵权,就可以让侵权人承担被侵权人的律师费)。由于K同学承认其的确使用了J同学的软件源代码,所以J同学向法院提出申请,要求法院发布临时禁令(preliminary injunction),禁止K同学对其新版本的软件作出任何分发。

  对于这项申请,地方法院没有予以支持,因为他们认为这个案件所涉及的不是版权侵权,而是合同违约。而根据法律规定,只有版权侵权才可以颁发临时禁令,而合同违约则不存在临时禁令问题。因此驳回了J同学的申请。接着,J同学就此问题提出了上诉。而我们所讨论的美国联邦上诉法院的判决,就是针对这个上诉作出的。所以,这个案子的争议焦点不是违反开源协议的行为要不要负法律责任的问题,而是这种行为属不属于版权侵权的问题。 

  一审法院的理由是:

  J同学的开源协议既允许使用者逐字地复制他的软件,也允许使用者以任何形式修改这个软件,其中也包括将这个软件作为一个更大的软件的一部分予以分发。这个协议明确地许可公众中的任何成员使用和分发J同学的软件。因此这是一个故意设置的、非排他性的许可,而根据1999年的太阳微诉微软公司案(Sun Microsystems, Inc., v. Microsoft Corp.),这种非排他性的许可实际上构成了放弃版权,因而也就不能使用专门针对版权侵权而设置的临时禁令了。此外,在美国版权法中,署名从来就不是版权所考虑的问题,所以要求署名也不是版权性质的许可条款,所以对K先生来说,只存在违约的问题,而不存在侵权的问题(因为版权已经通过上述非排他性的许可协议被放弃了)。

 

  上诉法院的理由是:

  根据S.O.S., Inc. v. Payday, Inc.等等案件,如果一份版权协议中限制了行为人的行为的范围,而行为人的行为超出了这个范围,那么版权人就可以提起版权侵权诉讼。尽管美国版权法只保护财产性权利,但即使是在财产性权利方面,开源软件的作者也不是当然地就没有财产性的追求。开源协议中所设定的上述种种限制,对于软件作者保留他们从后续开发中获得利益的能力至关重要。并且,在本案所涉及的开源协议中,J同学已经清楚地说了:如果谁要是希望与我以其他方式达成版权许可,请直接与我联系。所以说,上述协议中的条款不仅仅是“合同义务”,而且还是“授权条款”,所以地方法院应该对此案是否

 

  综上,Jacobsen v. Katzer发展到现在,所讨论的只是一个问题:K同学的行为究竟是侵权行为,还是违约行为。与此相对应的,J同学在软件包中所附带的开源协议中的上述条款,对K同学来说究竟仅仅是一种合同义务(covenant)还是同时又是一种许可条件(condition)。一审法院给出答案是前者,上诉法院的答案则是后者。换句话说,本案的关键不在于行为是否要承担法律责任——这一点谁都没否认过,而在于要承担什么法律责任。如此而已。 

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小知识:临时禁令

指对明显侵害知识产权的行为,权利人或利害关系人在对侵权行为进行诉讼前,可以向法院申请先行制止侵权行为,而只要该申请满足一定的条件,那么法院就可以在没有对侵权纠纷进行实质审理的情况下,发布禁令,制止行为人的行为。这种诉前禁令措施,是各国根据TRIPS第50条的规定而建立起来的、对知识产权进行额外保护的制度。