Jacobsen v Katzer案评述（一）
本案的焦点到底是什么
2008年8月13日，美国联邦上诉法院对Jacobsen v. Katzer案作出一份判决。有人看到Lawrance Lessig的博客上就此事贴出一篇名为《重大新闻》（Huge and Important News）的日志，就想当然地附会为：“对于软件作者来说，开源协议是有保障的，作者受到法律保护；对于软件用户来说，使用免费得到的开源代码，并不意味你可以为所欲为，如果违反了原始协议，一样会受到法律惩罚”。更有国内的众多转载者将此事的标题错误地写为《美国法院首次承认开源协议是著作权》（自己用这行字搜索下看就知道有多少以讹传讹了）。这些表述相当地不专业，而且非常混淆视听。这里稍微说明一下。
Jacobsen v. Katzer案讲的是什么呢？事情很简单，J同学开发了一个软件，并且将这个软件的代码公开在一个特定的开源社区上供人们自由复制、修改和传播，但在下载的内容中，附有一个名为Artistic Lisence的开源协议。这个协议允许你自由地复制、分发和更改J同学的软件，但有两个前提：一是清楚地说明你所作的更改与J先生提供的标准版本的软件有什么不同；二是至少满足以下条件之一：
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（a）让标准版本的版权人有机会获得你所更改后的版本，并且允许他自由地将你的修改纳入新的标准版本中；
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（b）确保安装你修改过后的软件版本不会对安装标准版本构成影响，并且修改后的版本应该被取一个与标准版本不同的名字以资区别；
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（c）允许任何获得你修改过后的版本的人获得与你一样的待遇，即自由地复制、分发和修改你的版本。
此外，J同学还要求任何基于J同学的软件所开发的新软件的软件包中包括以下内容：
- 软件作者的名字；
- J同学所管理的开源联盟的说明书；
- 一份包括了上述Artistic Lisence的复制要求；
- 一份指明本软件最初的来源于J同学的声明；
- 新版本对J同学的老版本作出了哪些修改的说明。
K同学有一天见到J同学做的软件，非常喜欢，就把这个软件的内容合并到了他自己开发的软件中，然后予以出售，并且他没有按照上述要求允许别人自由地修改软件，也没有将他所开发的新版本放在J同学指定的开源网站上供大家下载，更没有作出有关这个软件与J同学的软件有什么区别的说明，也没有在自己的软件包内提供上述内容。
于是J同学怒了，把K同学告上了法庭。为了节省律师费，J同学选择以K同学侵犯版权为由起诉（在美国，如果违约之诉，无论输赢，一般是由纠纷双方各自承担自己的律师费的，而如果是侵权之诉，则一旦确定属于侵权，就可以让侵权人承担被侵权人的律师费）。由于K同学承认其的确使用了J同学的软件源代码，所以J同学向法院提出申请，要求法院发布临时禁令（preliminary injunction），禁止K同学对其新版本的软件作出任何分发。
对于这项申请，地方法院没有予以支持，因为他们认为这个案件所涉及的不是版权侵权，而是合同违约。而根据法律规定，只有版权侵权才可以颁发临时禁令，而合同违约则不存在临时禁令问题。因此驳回了J同学的申请。接着，J同学就此问题提出了上诉。而我们所讨论的美国联邦上诉法院的判决，就是针对这个上诉作出的。所以，这个案子的争议焦点不是违反开源协议的行为要不要负法律责任的问题，而是这种行为属不属于版权侵权的问题。
一审法院的理由是：
J同学的开源协议既允许使用者逐字地复制他的软件，也允许使用者以任何形式修改这个软件，其中也包括将这个软件作为一个更大的软件的一部分予以分发。这个协议明确地许可公众中的任何成员使用和分发J同学的软件。因此这是一个故意设置的、非排他性的许可，而根据1999年的太阳微诉微软公司案（Sun Microsystems, Inc., v. Microsoft Corp.），这种非排他性的许可实际上构成了放弃版权，因而也就不能使用专门针对版权侵权而设置的临时禁令了。此外，在美国版权法中，署名从来就不是版权所考虑的问题，所以要求署名也不是版权性质的许可条款，所以对K先生来说，只存在违约的问题，而不存在侵权的问题（因为版权已经通过上述非排他性的许可协议被放弃了）。
上诉法院的理由是：
根据S.O.S., Inc. v. Payday, Inc.等等案件，如果一份版权协议中限制了行为人的行为的范围，而行为人的行为超出了这个范围，那么版权人就可以提起版权侵权诉讼。尽管美国版权法只保护财产性权利，但即使是在财产性权利方面，开源软件的作者也不是当然地就没有财产性的追求。开源协议中所设定的上述种种限制，对于软件作者保留他们从后续开发中获得利益的能力至关重要。并且，在本案所涉及的开源协议中，J同学已经清楚地说了：如果谁要是希望与我以其他方式达成版权许可，请直接与我联系。所以说，上述协议中的条款不仅仅是“合同义务”，而且还是“授权条款”，所以地方法院应该对此案是否
综上，Jacobsen v. Katzer发展到现在，所讨论的只是一个问题：K同学的行为究竟是侵权行为，还是违约行为。与此相对应的，J同学在软件包中所附带的开源协议中的上述条款，对K同学来说究竟仅仅是一种合同义务（covenant）还是同时又是一种许可条件（condition）。一审法院给出答案是前者，上诉法院的答案则是后者。换句话说，本案的关键不在于行为是否要承担法律责任——这一点谁都没否认过，而在于要承担什么法律责任。如此而已。
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小知识：临时禁令
指对明显侵害知识产权的行为，权利人或利害关系人在对侵权行为进行诉讼前，可以向法院申请先行制止侵权行为，而只要该申请满足一定的条件，那么法院就可以在没有对侵权纠纷进行实质审理的情况下，发布禁令，制止行为人的行为。这种诉前禁令措施，是各国根据TRIPS第50条的规定而建立起来的、对知识产权进行额外保护的制度。
