董皓:网络民意是“双刃剑”吗?

 

近年来,随着互联网的普及,公民通过互联网追踪和评论社会新闻越来越方便。尤其是2009年以来,从涉及国家大政方针的两会到促进微观法制发展的各种热点案件,几乎所有社会热点新闻都在互联网上得到了前所未有的讨论。在这个过程中,一种观点在学术界和新闻媒体上不断出现:认为“网络民意是双刃剑”,一方面可以增强群众对国家机关的监督,促进法治水平的提高,另一方面又可能对法治建设产生反作用,出现所谓“网络暴力”,还可能使国家执法部门和司法机关屈从于民意,违背法律的规定作出行政行为或司法裁断。

仔细分析起来,把“网络民意”看成“双刃剑”的观点是值得商榷的。

一、“网络暴力”存在吗?



在对互联网的认识上,理想主义的特殊论者(即认为互联网是完全与现实生活无关的虚拟世界,现实生活中的规则不适用于互联网)和不承认技术发展导致社会变迁的非特殊论者(即认为互联网只是一个并不特殊的新的信息传播工具,并不会对社会产生重大的影响)多年来一直存在争论。 在争论中,双方不断取长补短,让问题变得越来越清晰——从技术上讲,互联网有一定的特殊性,也的确在改变世界,但如果从社会发展的宏观视角上看,这种特殊性不能被轻易地放大,更没有特殊到形成一个与现实隔离的新世界的程度。这实际上是一个除魅的过程。



在这个除魅的过程中,首先需要澄清的是:所谓“网络暴力”并不存在。“网络暴力”这个词汇来源于把互联网区隔在现实世界之外,以为互联网真能自己形成另一个世界的理想主义网络观,与现实中的互联网运行情况是不相符的。事实上,无论是在法律规定还是在日常生活中,“暴力”的含义都只是指损伤人的肉体健康或破坏财产完整性的攻击性行为。



事实上,互联网发展到今天,人们能做的仍只限于无形信息的传递,所谓的“暴力”至多也只涉及“语言暴力”这种暗喻的修辞手段,而不会涉及身体伤害、有形财产的破损等真正的暴力行为。正因此,除了知识产权侵权外,通过互联网就能完成的非法行为也只能是两类:一是对他人的诽谤或侮辱;二是通过网络病毒或黑客手段对他人的网络或计算机系统的破坏。换句话说,就现有的互联网技术而言,“网络暴力”并不存在,并且这个词汇本身也是值得警惕的——在现实生活中的诽谤和辱骂就只是诽谤和辱骂,而在网络上就成了“暴力”了?需知暴力行为与诽谤行为在既存的法律秩序中有着完全不同的法律后果。将网络言论的法律后果严重化没有任何法治意义上的正当性



二、“网络民意”是什么?



与“网络暴力”相似的,“网络民意”也是一个似是而非的词汇。一方面,民意是个思想范畴的概念,同时又是一个集合概念,任何单独的观点表达都只是其中的一部分。最终的主流民意必然是建立在不同观点的碰撞基础上的——没有观点的争论和碰撞,所谓“主流民意”也就不可能被总结出来。另一方面,作为一个表达和传播信息的工具,互联网自己是不会说话的,通过其表达意见的主体只可能是普通人,所以互联网自己不会 “产生民意”,而只会传递或反映民意。因此真正的问题从来不是“网络民意”会产生什么正面或负面影响,而是互联网与其它大众传播媒介相比,是否更能充分地反映民意。



至于互联网是否能完整地反映民意,倒的确与技术有一点关系。一方面,如果网络设备中安装有对一些信息的过滤或阻断软件,那么含有相应关键词的言论就可能受到阻碍。另一方面,通过某些技术手段,也可能制造出虚假的点击量甚至发言内容。但必须明确的是,这些技术上的手段十分有限。



实践已经证明,无论过滤词怎么设置,真正希望表达相关思想内容的人大多还是可以找到变通的词汇或句式;而技术或其它人为方式所制造出的虚假热点,在一个开放的讨论空间也会很容易被人们所辨别出来——仔细想想,这些其实也不是互联网时代才有的情况。



如上所述,互联网作为传播媒介,至今还很难让人们做出除了“发言”之外的更多行为,同时互联网又的确使人们的表达更加方便,所以自然而然地,互联网成了现阶段各种媒介中,更可能形成“公共空间”、更可能准确反映民意的地方——在这个意义上,“网络民意”其实是更直接、充分地反映民意的代语而已。



值得说明的是,任何社会都存在对言论的控制(无论是公开写明的制度还是“默认规则”),这种控制可以表现为惩罚性、禁止性的规定,也可以表现为赋予某些特定身份的人更多的“话语权”。过去的言论控制往往建立在审查言论内容的“正确”与否的逻辑上,因此与掌握控制权利的人的观点相左的声音就可能受到遏制,从而更容易令舆论表现得单一化,甚至造成舆论与真实民意的脱钩。



相反,现代社会表达自由制度的逻辑基础建立在判断究竟是“表达”还是“行为”上,而不去过问表达的内容是什么。在这个基础上,只要是“表达”就不予以干涉,从而使社会各阶层、各种利益主体都可以充分地表达自己的意见,从而更容易出现百家争鸣的情况,更准确地反映民意。越是明确不干涉表达只干涉行为的环境,形成哈贝马斯所描述的“公共空间”的可能性越大,反映真实民意的比率也就越高。



三、民意是“双刃剑”吗?



接下来的问题便转为“民意本身是不是双刃剑”了。要回答这个问题,首先要问的是:所谓“剑”究竟“砍”的是什么?或者说我们的最终目的究竟是什么?如果我们的最终目的是为了控制舆论内容,那么不管互联网是否真正反映了民意,只要这种民意与控制者所希望的内容不一致,那么就的确可能“伤害”到管制的目的。相反,如果我们的最终目的是为了满足人民的物质文化需求,那么就不存在“伤害”的问题,越是充分的民意表达越能让政府明确自己的行动目标,从而更有效地施政。



有人可能会担心:如果出现勒庞所说“乌合之众”的情况怎么办?这难道不是“双刃剑”中的有害一面吗?本文的回答仍然是否定的。“乌合之众”要对具体的焦点事件产生直接的影响有一个重要条件,那就是社会组织结构十分脆弱,没有明确的程序性法律规则和基本的司法机构。在这种时候,极端的群体心理的确可能直接对热点案件产生影响。



但是,这种极端情况在当前是不存在的:首先,我们仍处于高度组织化的社会中,对言论的管理也仍然十分严格。其次,对于公共话题的讨论来说,任何一种情绪性的论点和明显带有利益倾向的看法都只会使该论点的可信度降低,而互联网的离散性又可以让听众相对更容易地不被迫接受某种观点。因此,只要人们的想法能获得充分的表达,并且业已形成的法治原则能获得遵守,那么各种意见自会在争论中获得修正和升华。更重要的是,我们已经建立起了一套相对完整的法律制度,无论是宪法和法律的条文规定还是在实践中,舆论已经不能像“砸烂公检法”时代那样直接裁断具体案件了。



这一点,在几年前发生的“躲猫猫”事件中有非常典型的体现——尽管媒体和网民组成了针对具体案件“调查委员会”,但这个委员会并没有法律上的权力和实际上的能力取代司法机关对刑事案件的侦查和检控。事实上“躲猫猫”案之价值正体现在舆论监督和法律监督的和谐统一上:一方面,当地政府和党委宣传部门的开放态度,使民意得到顺畅的表达,从而令互联网充分地起到了舆论监督的作用。另一方面,司法机关在这种舆论环境下主动地对案件进行尽职的法律监督,同时根据法律的规定明确说明了“调查委员会”所不能从事的诸如询问嫌疑人、司法勘验等工作。接下来,这种法律监督所取得的成效又使公众有机会从关注个别人的境遇上升到对看守所监管体制的反思,从而在民意与政府行为之间近乎完美的完成了一轮互动,推动了法制建设的发展。

综上所述,充分表达的民意,以及由此形成的舆论监督氛围的确会给相关机关带来压力,但压力不等于“剑刃”——只要没有非法干涉司法和执法工作的行为,民意的表达本身不会损害法制建设,相反只会不断促进国家各项治理制度的健全化。



如今,互联网让人们有了比过去更便捷地表达意见的机会,以至于暂时出现了所谓“网络民意”的概念。我们有理由相信,在互联网完全融入人们的生活中之后,这个短语中的“网络”二字将很快消失。在这个信息传播技术迅猛发展的时代,我们应当认识到:民意就是民意,不存在“双刃剑”的问题,它的充分表达只会对法治建设与和谐社会的建构起到正面作用。



没有什么好担心的。

 

近年来,随着互联网的普及,公民通过互联网追踪和评论社会新闻越来越方便。尤其是2009年以来,从涉及国家大政方针的两会到促进微观法制发展的各种热点案件,几乎所有社会热点新闻都在互联网上得到了前所未有的讨论。

在这个过程中,一种观点在学术界和新闻媒体上不断出现:认为“网络民意是双刃剑”,一方面可以增强群众对国家机关的监督,促进法治水平的提高,另一方面又可能对法治建设产生反作用,出现所谓“网络暴力”,还可能使国家执法部门和司法机关屈从于民意,违背法律的规定作出行政行为或司法裁断。

仔细分析起来,把“网络民意”看成“双刃剑”的观点是值得商榷的。

一、“网络暴力”存在吗?

在对互联网的认识上,理想主义的特殊论者(即认为互联网是完全与现实生活无关的虚拟世界,现实生活中的规则不适用于互联网)和不承认技术发展导致社会变迁的非特殊论者(即认为互联网只是一个并不特殊的新的信息传播工具,并不会对社会产生重大的影响)多年来一直存在争论。 在争论中,双方不断取长补短,让问题变得越来越清晰——从技术上讲,互联网有一定的特殊性,也的确在改变世界,但如果从社会发展的宏观视角上看,这种特殊性不能被轻易地放大,更没有特殊到形成一个与现实隔离的新世界的程度。这实际上是一个除魅的过程。

在这个除魅的过程中,首先需要澄清的是:所谓“网络暴力”并不存在。“网络暴力”这个词汇来源于把互联网区隔在现实世界之外,以为互联网真能自己形成另一个世界的理想主义网络观,与现实中的互联网运行情况是不相符的。事实上,无论是在法律规定还是在日常生活中,“暴力”的含义都只是指损伤人的肉体健康或破坏财产完整性的攻击性行为。

事实上,互联网发展到今天,人们能做的仍只限于无形信息的传递,所谓的“暴力”至多也只涉及“语言暴力”这种暗喻的修辞手段,而不会涉及身体伤害、有形财产的破损等真正的暴力行为。正因此,除了知识产权侵权外,通过互联网就能完成的非法行为也只能是两类:一是对他人的诽谤或侮辱;二是通过网络病毒或黑客手段对他人的网络或计算机系统的破坏。换句话说,就现有的互联网技术而言,“网络暴力”并不存在,并且这个词汇本身也是值得警惕的——在现实生活中的诽谤和辱骂就只是诽谤和辱骂,而在网络上就成了“暴力”了?需知暴力行为与诽谤行为在既存的法律秩序中有着完全不同的法律后果。将网络言论的法律后果严重化没有任何法治意义上的正当性

二、“网络民意”是什么?

与“网络暴力”相似的,“网络民意”也是一个似是而非的词汇。一方面,民意是个思想范畴的概念,同时又是一个集合概念,任何单独的观点表达都只是其中的一部分。最终的主流民意必然是建立在不同观点的碰撞基础上的——没有观点的争论和碰撞,所谓“主流民意”也就不可能被总结出来。另一方面,作为一个表达和传播信息的工具,互联网自己是不会说话的,通过其表达意见的主体只可能是普通人,所以互联网自己不会 “产生民意”,而只会传递或反映民意。因此真正的问题从来不是“网络民意”会产生什么正面或负面影响,而是互联网与其它大众传播媒介相比,是否更能充分地反映民意。

至于互联网是否能完整地反映民意,倒的确与技术有一点关系。一方面,如果网络设备中安装有对一些信息的过滤或阻断软件,那么含有相应关键词的言论就可能受到阻碍。另一方面,通过某些技术手段,也可能制造出虚假的点击量甚至发言内容。但必须明确的是,这些技术上的手段十分有限。

实践已经证明,无论过滤词怎么设置,真正希望表达相关思想内容的人大多还是可以找到变通的词汇或句式;而技术或其它人为方式所制造出的虚假热点,在一个开放的讨论空间也会很容易被人们所辨别出来——仔细想想,这些其实也不是互联网时代才有的情况。

如上所述,互联网作为传播媒介,至今还很难让人们做出除了“发言”之外的更多行为,同时互联网又的确使人们的表达更加方便,所以自然而然地,互联网成了现阶段各种媒介中,更可能形成“公共空间”、更可能准确反映民意的地方——在这个意义上,“网络民意”其实是更直接、充分地反映民意的代语而已。

值得说明的是,任何社会都存在对言论的控制(无论是公开写明的制度还是“默认规则”),这种控制可以表现为惩罚性、禁止性的规定,也可以表现为赋予某些特定身份的人更多的“话语权”。过去的言论控制往往建立在审查言论内容的“正确”与否的逻辑上,因此与掌握控制权利的人的观点相左的声音就可能受到遏制,从而更容易令舆论表现得单一化,甚至造成舆论与真实民意的脱钩。

相反,现代社会表达自由制度的逻辑基础建立在判断究竟是“表达”还是“行为”上,而不去过问表达的内容是什么。在这个基础上,只要是“表达”就不予以干涉,从而使社会各阶层、各种利益主体都可以充分地表达自己的意见,从而更容易出现百家争鸣的情况,更准确地反映民意。越是明确不干涉表达只干涉行为的环境,形成哈贝马斯所描述的“公共空间”的可能性越大,反映真实民意的比率也就越高。

三、民意是“双刃剑”吗?

接下来的问题便转为“民意本身是不是双刃剑”了。要回答这个问题,首先要问的是:所谓“剑”究竟“砍”的是什么?或者说我们的最终目的究竟是什么?如果我们的最终目的是为了控制舆论内容,那么不管互联网是否真正反映了民意,只要这种民意与控制者所希望的内容不一致,那么就的确可能“伤害”到管制的目的。相反,如果我们的最终目的是为了满足人民的物质文化需求,那么就不存在“伤害”的问题,越是充分的民意表达越能让政府明确自己的行动目标,从而更有效地施政。

有人可能会担心:如果出现勒庞所说“乌合之众”的情况怎么办?这难道不是“双刃剑”中的有害一面吗?本文的回答仍然是否定的。“乌合之众”要对具体的焦点事件产生直接的影响有一个重要条件,那就是社会组织结构十分脆弱,没有明确的程序性法律规则和基本的司法机构。在这种时候,极端的群体心理的确可能直接对热点案件产生影响。

但是,这种极端情况在当前是不存在的:首先,我们仍处于高度组织化的社会中,对言论的管理也仍然十分严格。其次,对于公共话题的讨论来说,任何一种情绪性的论点和明显带有利益倾向的看法都只会使该论点的可信度降低,而互联网的离散性又可以让听众相对更容易地不被迫接受某种观点。因此,只要人们的想法能获得充分的表达,并且业已形成的法治原则能获得遵守,那么各种意见自会在争论中获得修正和升华。更重要的是,我们已经建立起了一套相对完整的法律制度,无论是宪法和法律的条文规定还是在实践中,舆论已经不能像“砸烂公检法”时代那样直接裁断具体案件了。

这一点,在几年前发生的“躲猫猫”事件中有非常典型的体现——尽管媒体和网民组成了针对具体案件“调查委员会”,但这个委员会并没有法律上的权力和实际上的能力取代司法机关对刑事案件的侦查和检控。事实上“躲猫猫”案之价值正体现在舆论监督和法律监督的和谐统一上:一方面,当地政府和党委宣传部门的开放态度,使民意得到顺畅的表达,从而令互联网充分地起到了舆论监督的作用。另一方面,司法机关在这种舆论环境下主动地对案件进行尽职的法律监督,同时根据法律的规定明确说明了“调查委员会”所不能从事的诸如询问嫌疑人、司法勘验等工作。接下来,这种法律监督所取得的成效又使公众有机会从关注个别人的境遇上升到对看守所监管体制的反思,从而在民意与政府行为之间近乎完美的完成了一轮互动,推动了法制建设的发展。

综上所述,充分表达的民意,以及由此形成的舆论监督氛围的确会给相关机关带来压力,但压力不等于“剑刃”——只要没有非法干涉司法和执法工作的行为,民意的表达本身不会损害法制建设,相反只会不断促进国家各项治理制度的健全化。

如今,互联网让人们有了比过去更便捷地表达意见的机会,以至于暂时出现了所谓“网络民意”的概念。我们有理由相信,在互联网完全融入人们的生活中之后,这个短语中的“网络”二字将很快消失。在这个信息传播技术迅猛发展的时代,我们应当认识到:民意就是民意,不存在“双刃剑”的问题,它的充分表达只会对法治建设与和谐社会的建构起到正面作用。

没有什么好担心的。

“批评通报”与司法裁决:腾讯与360不正当竞争纠纷的文本分析

“中联网之路”(Road to the Cinternet)系列之——

“批评通报”与司法裁决:腾讯与360不正当竞争纠纷的文本分析*
 
董 皓**
 
*  本文原为《中国影响性诉讼》2011年的约稿,稍作修改后全文放出。
 
** 董皓:法学博士、哲学博士,贝克 . 麦坚时国际律师事务所律师,2009-2011任哈佛大学伯克曼互联网与社会研究中心研究员。(本文为业余学术随笔,不代表所在机构的观点)
 
中文互联网秩序之路通向何处──威权还是法治?
 

 

“中联网之路”(Road to the Cinternet)系列之——

 

“批评通报”与司法裁决:腾讯与360不正当竞争纠纷的文本分析*
 
董 皓**
 
*  本文原为《中国影响性诉讼》2011年的约稿,稍作修改后全文放出。
 
** 董皓:法学博士、哲学博士,贝克 . 麦坚时国际律师事务所律师,2009-2011任哈佛大学伯克曼互联网与社会研究中心研究员。(本文为业余学术随笔,不代表所在机构的观点)

 
中文互联网秩序之路通向何处──威权还是法治?
 
一、案情回顾
 
本案是一起民营互联网软件公司之间的不正当竞争纠纷。原告为腾讯科技(深圳)有限公司和深圳市腾讯计算机系统有限公司(以下统称“腾讯”)。被告为北京奇虎科技有限公司、奇智软件(北京)有限公司以及北京三际无限网络科技有限公司(以下统称“360”)。腾讯是中国用户数量最多的互联网即时通讯软件“QQ”的开发者和运营者,而360则是中国用户数量最多的个人互联网安全软件“360安全卫士”的开发者和实际经营者。
2010年9月27日,被告在其“360安全卫士”软件基础上推出个人隐私保护工具“360隐私保护器”,将QQ2010软件的文件扫描描述为侵犯了用户隐私;同时通过被告的网站建立《用户隐私大过天》讨论专题,发布多篇文章,内容指责腾讯的QQ软件窥视用户隐私。由于双方的软件在中文互联网用户中均非常普及,此举立即成为舆论的焦点。
10月12日,360发布《用户隐私保护白皮书》,详细阐述360旗下每款软件的工作原理。同时,腾讯公司也公布了QQ安全检查的原理、机制和效果,并指责360隐私保护器认为腾讯QQ“窥视用户隐私”属于“蓄意污蔑”,称将采取法律措施。[1]
10月14日,腾讯正式起诉360不正当竞争,要求对方停止侵权,公开道歉并做出赔偿。10月29日,360推出“扣扣保镖”安全工具,默认状态下“阉割”QQ的多项功能。到11月3日晚,腾讯发布“致广大QQ用户的一封信”,决定将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件。11月4日上午,腾讯召开媒体沟通会,称让用户“二选一”是无奈的选择,并提供证据证明360恶意攻击腾讯。随后,360否认攻击腾讯 。
11月21日,工业与信息化部发布《关于批评北京奇虎科技有限公司和深圳市腾讯计算机系统有限公司的通报》,对双方“通报批评”,“责令两公司停止互相攻击,确保相关软件兼容和正常使用”,并“将依据职权,会同相关部门对两公司涉嫌违反相关法律规定的行为进行进一步调查处理”。[2]
11月22日,腾讯发出道歉信,称接受工信部的批评,并且会按照有关要求认真落实后续工作。[3]同日,360发表道歉信,称“在工信部等政府部门及时介入干预下,目前纷争已平息……完全接受工信部对此次纷争事件的通报批评,坚决贯彻落实通报中的工作要求,向社会和网民道歉,停止公司间的相互舆论攻击。”[4]
2011年4月26日上午,北京市朝阳区人民法院对腾讯公司诉360隐私保护器侵权案进行了宣判。判决360停止发行使用360隐私保护器、连续30日公开消除因侵权行为对腾讯造成的不利影响、赔偿40万元,并在360网站上删除相关言论。[5]
2011年9月29日,北京市第二中级人民法院就腾讯公司诉“360隐私保护器”不正当竞争纠纷案,终审判决北京奇虎、奇智软件以及三际无限三公司停止侵权;三家公司需要在本判决生效起30天内在360网站的首页及法制日报上公开发表声明以消除影响,并赔偿原告腾讯经济损失40万元。[6]
 
二、各方观点
 
在媒体报道中,腾讯与360之间的争议被形容为“3Q大战”。众多评论者对其发表了自己的观点。
有人认为,这场纠纷对互联网行业带来相当大的正面价值:(1)这件事在某种程度上对于唤醒国内互联网用户在隐私权与资讯安全的意识上,将产生正面的推动力量;(2)本次事件是企业经营者的重要教材,让他们意识到企业的社会责任;(3)本次事件成为了一次公关操作案例,值得所有公关产业与相关学校科系去深入研究。[7]
也有人认为,这场纠纷暴露了所谓“网络垄断”的现实。论者认为网络垄断不只是损害创新的问题,更它可能损害每个人的生活自由。[8]类似的,有论者总结道:“纵观10多年来那些声名显赫的互联网公司,几乎能排列组合出任意两家公司彼此之间难解难分的恩怨……中国互联网“寡头”们创新意识的淡漠和封闭,以及对网络世界理解的日渐短视与促狭,正是这个行业频繁爆发纷争和交恶的根源。”[9]
还有人认为,纠纷双方在工信部通报批评后所作出的道歉,只是在形式上终止了二者一度看似无休止的纷争,但并没有从根源上彻底解决中国互联网业界一直存在的恶性竞争与丛林法则问题。有人总结出中国“IT江湖”的“三宗罪”──(1)利用垄断打压竞争对手;(2)窥探用户隐私获取商业利益;以及(3)绑架用户权益。[10]
另有论者指出:“倘若经历了“3Q”之争后,有关部门还不能在互联网业界制订出一套促进良性竞争的规则,还不能让我们的企业树立起一个正确的商业伦理观念,那么就算是 3Q道了歉,服了软,也完全属于在人屋檐下不得不低头式的屈从,中国互联网普遍存在着的恶性竞争的潜规则不会因此而有任何的改变。”[11] “互联网公司应当意识到,尽管中国市场还处于草莽英雄时代,但以捆绑用户的方式进行零和竞争并不是政府与社会乐见的场景。”[12]
在这样的情形下,有论者评论道:维护互联网环境需要刚性规则──工信部的介入、调查和批评,是维护秩序的非常手段,但必须要建立一个反应机制,让企业家不敢为所欲为,不敢损害用户的利益。[13]类似地,有评论认为:要想持续健康地发展,成为“受人尊敬”的企业,所依靠的不是“口水加拳头”的江湖作派,而要靠从业者的自律和对商业伦理及互联网精神的遵守,更要靠相关法律法规的完善、规范和约束。[14]有评论总结出互联网四大法制漏洞,即互联网领域缺乏一套完善的反垄断法律体系、一套有效的知识产权保护体系、一套公正的经济纠纷调解体系、一套强大的消费者权益保护体系。[15]更具体地,有论者对我国互联网竞争规范的完善提出了建议。[16]
还有论者进一步提出对行政干预的警惕。他们认为行政权力弹压下的妥协与道歉,并不能阻止3Q继续漠视甚至更加鄙视用户利益,因为上级部门才是他们急需争取并惧怕的对象。行政干预有时候是必要的,但不要过早也不要过度。[17]更有论者分析了我国互联网监管的特点──监管者圈定相当严厉的游戏规则,这些虽很难让企业立足,但每个企业都能通过违反规则或走“灰色地带”继续生存。于是,每个顶着“达摩克利斯之剑”的网络企业都会认为自己有“原罪”,监管者就可以实现自如管理了。[18]这样看来,真正“垄断”网络的,似乎不是互联网公司,而是监管者了──如果真的是这样的话,那么这种所谓“监管”并非“管理”,而成了“控制”了──“管理”的目的,是让一个机体能够更加有效率的运行,而“控制”的目的,则是为了让被控制对象向控制者所期望的方向、以控制者所喜欢的方式变化。
 
三、文本分析
 
新闻媒体是以热点为导向的。在腾讯与360分别发表道歉信、恢复相互兼容之后,媒体对此事件的报道便迅速冷却了下来。但从司法角度上看,此案才刚刚开始。本文认为,对于任何影响性案件来说,大众传播媒介中激起的讨论固然需要记录(因为这是其成为年度影响性案件的外部标志),但对法制实践而言,真正影响法治发展方向的毕竟是那些具备法律效力的文本。
对本案而言,真正有法律意义,或者说具有形成和改变双方(正式的以及非正式的)权利义务关系的文本可以分为三类:一是涉案的证据材料,尤其是360所发表的,被腾讯认为诋毁了其商誉的文章;二是行政机关所发出的文件,主要就是工业与信息化部发布的《关于批评北京奇虎科技有限公司和深圳市腾讯计算机系统有限公司的通报》以及此后工业与信息化部所发布的《互联网信息服务市场秩序监督管理暂行办法(征求意见稿)》;三是朝阳区人民法院作出的判决。其中,涉案的证据材料在人民法院的判决中都有提及。因此,真正需要分析的文本,就是两类:一是行政机关发出的批评通报及争议双方对其作出的正式反馈。二是人民法院的判决。而这两类文本,概括地讲又正是中国市场经济中的两类主要的纠纷解决途径。因此,分析它们之间的特点和差异,不但可以从法律制度的微观层面分析本案的意义,而且可以作为对中国法治状况的观察管道。
 
(一)行政解决途径
以下是工业与信息化部所发出的通报全文(以下简称《批评通报》):
 
关于批评北京奇虎科技有限公司和深圳市腾讯计算机系统有限公司的通报
 
工信部电管函[2010]536号
 
北京奇虎科技有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司,相关互联网信息服务提供者:
 
近日,北京奇虎科技有限公司和深圳市腾讯计算机系统有限公司(以下简称两公司)在互联网业务发展中产生纠纷,采取不正当竞争行为,甚至单方面中断对用户的服务,影响了用户的正常业务使用,引起用户不满, 造成了恶劣的社会影响。事件发生后,工业和信息化部高度重视,会同相关部门及时了解情况,平息争议,坚决维护用户合法权益和市场秩序。经研究,现对两公司通报批评,并对两公司及相关互联网信息服务提供者提出如下要求:
一、责令两公司自本文件发布5个工作日内向社会公开道歉,妥善做好用户善后处理事宜。
二、责令两公司停止互相攻击,确保相关软件兼容和正常使用,加强沟通协商,严格按照法律的规定解决经营中遇到的问题。
三、我部将依据职权,会同相关部门对两公司涉嫌违反相关法律规定的行为进行进一步调查处理,责令两公司做好配合工作。
四、责令两公司从本次事件中吸取教训,认真学习国家相关法律规定,强化职业道德建设,严格规范自身行为,杜绝类似行为再次发生。
五、相关互联网信息服务提供者要引以为戒,遵守行业规范,维护市场秩序,尊重用户权益,共同促进互联网行业健康、稳定、持续发展。

工业和信息化部
二0一0年十一月二十日
 
这份《批评通报》仅有五百余字,其中有关事实陈述的内容只有一句:“北京奇虎科技有限公司和深圳市腾讯计算机系统有限公司(以下简称两公司)在互联网业务发展中产生纠纷。”至于纠纷的内容究竟如何,并没有详细的表述。
在纠纷处置的程序方面,《批评通报》的描述也较为简单──“事件发生后,工业和信息化部高度重视,会同相关部门及时了解情况,平息争议,坚决维护用户合法权益和市场秩序。经研究……”。从文中可以发现,在发出《批评通报》之前,行政机关所做的工作有二:一是“会同相关部门及时了解情况”,二是“研究”。
从纠纷的“定性”上来说,《批评通报》认为纠纷双方“采取不正当竞争行为,甚至单方面中断对用户的服务,影响了用户的正常业务使用,引起用户不满, 造成了恶劣的社会影响。”这个定性所针对的是纠纷双方。也就是说,行政机关认为双方都采取了不正当竞争行为。与此同时,行政机关的重点并非保护不正当竞争行为的直接受害者(竞争对方),而是“用户”和“社会”。
基于这种定性,《批评通报》作出三个方面的“裁判”:一是“对两公司通报批评”;二是以“责令”的形式,对纠纷双方提出四个方面的行为要求;三是要求纠纷双方之外的“相关互联网信息服务提供者”履行“引以为戒,遵守行业规范,维护市场秩序,尊重用户权益,共同促进互联网行业健康、稳定、持续发展”的义务。以下对处理结果再作仔细分析。
首先是所谓的“通报批评”。通报批评是否在法律上能作为一种行政处罚的手段?从行政法的角度来说,很难认为这是一种“合法的”行政处罚──有学者对此已经进行了有说服力的研究:《行政处罚法》对行政处罚种类的规定主要体现在第八条,该条前六项采取的是列举规定,其列举的行政处罚种类包括警告;罚款;没收违法所得、没收非法 财物;责令停产停业;暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销营业执照;行政拘留六种,显然通报批评不属于这六种中的任何一种。第(七)项采取的则是兜底规定,即“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。这种规定方式表明,只有法律、行政法规两种规范性文件才可以设定六种处罚种类之外的处罚,其他规范性文件设定处罚种类时只能在所列举的种类中选择。事实上,在《行政处罚法》的草案中是包括“通报批评”的,但在正式出台的《行政处罚法》把通报批评从处罚的种类中予以剔除。这种变更实际上表明了立法机关从立法的高度否定了通报批评为行政处罚的可能。[19]
其次是四个“责令”。即同时要求纠纷双方:(1)5个工作日内向社会公开道歉;(2)停止互相攻击,确保相关软件兼容和正常使用;(3)就工业与信息化部的进一步调查工作做好配合工作;(4)吸取教训、杜绝类似行为再次发生。这四个方面的要求中,前两个十分具体,有时间规定,也有具体的行为要求。而后两个则相对模糊,主要是一种长远的自律要求。值得注意的是,这里所责令的“道歉”,与反不正当竞争法和民事法律中的“道歉”是不同的。其道歉的对象不是纠纷对方,而是社会公众。而第(2)点中的“兼容”要求,也不属于通常意义上的民事法律义务──一种软件是否必须设计为兼容另一种软件属于商业考虑,完全由软件设计者自己决定,任何软件开发公司都没有民事义务去“兼容”别的公司所开发的软件。在“3Q”纠纷中,两公司所采取的竞争措施其实也不是互相“不兼容”,因为两公司的软件都不是依赖于对方作为运行平台的。它们都是在“Windows”操作系统平台上开发的应用程序,只有Window才存在与它们的“兼容”问题。两公司所做采取的技术措施实际上是在默认设置中关闭对方的软件(360一方)或者在探测到计算机上安装了对方软件的时候,停止运行自己开发的软件(腾讯一方)。
最后,《批评通报》还对纠纷双方之外的互联网信息服务提供者提出了警告,要求他们“引以为戒,遵守行业规范,维护市场秩序,尊重用户权益,共同促进互联网行业健康、稳定、持续发展。”值得注意的是,被要求的行为主体不是纠纷双方,而是其它单位。并且被要求的单位并非即时通讯服务软件提供者或者计算机安全软件的提供者,而是“信息服务提供者”,即报道和传播与纠纷有关的新闻信息的网络内容服务提供者。换句话说,《批评通报》最后一条的目的是一种普遍性、规范性的要求。从法律关系上讲,蕴涵着制订规则的意味。
 
(二)后续的行政立法行为
2011年1月14日,工业和信息化部发布了《互联网信息服务市场秩序监督管理暂行办法(征求意见稿)》。从行政法规范分类上看,这个拟发布的《暂行办法》属于“其它规范性文件”。从时间上看,这个草案显然与360和腾讯公司之间的纠纷有关,或者至少可以说:“3Q纠纷”推动了此项行政立法行为。
从内容上看,工业和信息化部的这个规范草案包括两个方面的实体内容:一是对不正当竞争行为的禁止,二是对用户权利的保护。其中《暂行办法》第六条和第七条是对不正当竞争行为的规范,[20]第八条至第十四条则是对用户作为消费者的权利的规范。具体而言,第六条列举了涉嫌不正当竞争的种种行为,包括恶意诋毁竞争对手的产品或服务、不兼容、终止其它软件的运行、误导用户关闭其它软件;[21]第七条规定不得对竞争对手的产品自行组织测评;[22]第八条和第九条从保障用户知情权和选择权的角度,规定互联网信息服务提供者不得单方面拒绝、拖延或中止向用户提供服务、限定用户使用其指定业务、利用虚假信息欺骗误导用户接受其提供的不公平服务条款或选择其提供的特定业务;在用户终端上进行软件安装、运行、升级、卸载等操作的,应向用户提供明确、清晰、无歧义的提示信息,并征得用户同意;[23]第十条和第十一条对捆绑软件和弹窗广告的行为作出了限制;[24]第十二条至第十四条对用户的隐私、个人信息及用户所上传的内容的保护作出了规定。[25]
除了实体上的规定外,《暂行办法》草案还试图在纠纷解决机制方面建立规则。它将“互联网信息服务争议处理机制”作为专门的一个章节,用八个条文规定了相关的争议处理办法。[26]
 
(三)司法裁判
2010年10月14日,腾讯向北京市朝阳区人民法院提起诉讼,11月3日,法院正式受理腾讯公司诉360涉嫌不正当竞争案。
腾讯在起诉书中称,9月27日,360隐私保护器监测了腾讯QQ聊天软件的运行,并利用虚假宣传手段,误导和欺骗用户,诬蔑腾讯QQ窥视用户的隐私,给腾讯及其产品和服务的声誉造成极大损害。同时,360公司通过官方博客、官方论坛、专题制作等方式,说“QQ窥探用户隐私已久”、“QQ承认窥探隐私”,诋毁腾讯。[27]
和工业和信息化部的《批评通报》相比,法院的司法程序更加注重的是事实。法院按照民事审判的基本要求,在判决书首先查明了双方当事人的法律地位,大篇幅地分析了双方所提供的证据的效力及其所可以证明的事实。然后才总结本案诉争的具体侵权行为及相关事实:(1)涉案的“360隐私保护器”只针对QQ软件进行监测;(2)“360网”上公布的《360用户隐私保护白皮书》的内容;(3)360安全中心发表的题目为《360安全卫士发布隐私保护器
专门曝光“窥私”软件》一文的内容;(4)“360网”中360论坛的360隐私保护器栏目中,《360隐私保护器发新版增加监测MSN、腾讯TM、阿里旺旺功能》的文章内容;(5)“360隐私保护器”软件开发小组的博客日志中的表述;(6)《用户隐私大过天》讨论专题的内容;(7)360开展 “谁在偷窥你的隐私文件-传图得iphone4”的“有奖晒图”活动的内容。
 
在认定上述事实的基础上,朝阳区人民法院在判决书的裁判部分,首先说明了其所认定的焦点:
“本院认为,本案双方争议的焦点有两个。第一,三际无限网络公司是否是本案适格被告。第二,两原告主张的商业诋毁行为是否成立。”
和行政机关的《批评通报》相比,这份司法判决所涉及的内容显然要狭窄许多。首先,由于案件是腾讯起诉360而非相反,所以司法判决中不会对腾讯公司的行为进行评价。其次,由于上述查明的事实都属于商业诋毁的范畴,因此司法判决不会涉及商业诋毁之外的其它问题。再次,任何民事纠纷必须首先对纠纷双方的当事人主体情况作出认定——确定谁是责任承担人,谁是行为人。因此案件的焦点之一就是三际无线网络公司的主体是否适格问题。这一点,在《批评通报》中是十分模糊的。
对于第二个焦点,法院在作出判断前,先进行了逻辑清晰的分析论证。
首先必须确定双方是竞争关系——只有当双方是竞争关系的时候,才可能涉及不正当竞争问题。法院认为:
“在市场活动中,以竞争目的而实施的获得或破坏他人竞争优势的行为系竞争行为,实施竞争行为中形成的关系是竞争关系……本案中……无论是从经营范围,还是涉案产品的用户群上,双方之间存在竞争关系。就竞争行为方面……[被告]“360隐私保护器开发、发行以及对QQ软件的评价行为,会产生对“360隐私保护 器经营者增加自己的竞争优势或降低腾讯科技公司、腾讯计算机公司竞争优势的后果,属于竞争行为……”
“在市场经济中,鼓励正当的市场竞争,这有助于实现经济的良性发展。但在具有竞争关系的经营者进行竞争时,应当遵循诚实信用和公认的商业道德,不得实施不正当的竞争行为。本案中,“360隐私保护器QQ2010软件的运行监测,这种监测本身法律虽无禁止,但由于……[原告与被告]之间具有竞争关系,故当“360隐私保护器QQ软件运行监测以及对监测结果进行表述和评价时,就应当遵循诚实信用的准则,公正且客观地表述和评价……”
 
其次,在确定了双方属于竞争关系后,法院才对被告的行为是否属于不正当竞争进行了分析。法院在判决中讨论了隐私的概念,但其目的并非要在本案中保护用户的隐私,而是要通过对隐私的定义,来判断360所声称的腾讯侵害了用户隐私的行为是否是真实的描述而非商业诋毁。
“本院认为:(1)就隐私而言,从社会大众对隐私的一般性理解来看,隐私是指不愿告人或不愿公开的个人事情或信息;(2“360隐私保护器QQ2010 软件监测提示的可能涉及隐私的文件,均为可执行文件。事实上,涉案的这些可执行文件并不涉及用户的隐私;(3)《360用户隐私保护白皮书》中对隐私的界定中明确表述为:可执行文件本身不会涉及用户隐私。综上,“360隐私保护器QQ2010软件监测结果使用可能涉及您的隐私的表述,与客 观事实不符,与奇虎科技公司、奇智软件公司自行界定的隐私认定标准不符……除上述“360隐私保护器的监测提示外,在“360隐私保护器界面用语和“360360安全中心、360论坛、360隐私保护器软件开发小组博 客日志、《用户隐私大过天》专题网页中还对QQ软件进行了一定数量的评价和表述。这些评价和表述,使用了窥视为谋取利益窥视窥视你的私人文 件如芒在背的寒意流氓行为逆天行道投诉最多“QQ窥探用户隐私由来已久请慎重选择QQ”等词语和表述来评价QQ软件。 这些表述的前提,是上述可能涉及您的隐私表述的成立。但通过上面的论述,涉案对QQ2010软件的使用不会涉及用户的隐私。此外,上述评价的词语和表 述,带有较强的感情色彩并具有负面评价效果和误导性后果。尤其是,这些表述没有任何的事实基础,不符合诚实信用的商业准则,不符合维护市场正当合理竞争秩 序的要求。上述行为的目的,在于损害腾讯科技公司和腾讯计算机公司的竞争优势。”
再次,在对事实判断的基础上,法院才转入法律判断——而分析的法律依据就是《反不正当竞争法》中有关商业信誉的规定。
 
“360隐私保护器监测提示用语和界面用语以及“360上存在评价和表述,采取不属实地表述事实、捏造事实的方式,具有明显的不正当竞争的意图,损害了腾讯科技公司、腾讯计算机公司的商业信誉和商品声誉,构成了商业诋毁……”
最后,在确定被告行为违反了反不正当竞争法的规定,构成商业诋毁后,判决才进入对法律责任的分析——而这种分析也是纠纷产生时的法律作出的。
“赔礼道歉的责任通常不适用于商业诋毁的行为,腾讯科技公司、腾讯计算机公司的该项请求,本院不予支持。腾讯科技公司、腾讯计算机公司并未明确所主张400万元赔偿额的具体依据,故本院将依据本案三被告的主观过错程度、不正当竞争行为的影响范围和损害后果等因素,的赔偿额。”
酌情确定具体
综观整个判决书,其推理逻辑严密、论证思路清晰。从判决中可以发现,无论双方在新闻媒体上所争议的内容如何,作为一个民事案件,本案的争议焦点是商业诋毁行为是否成立、以及360的行为是否属于《反不正当竞争法》中所禁止的侵害商誉的行为。至于纠纷双方对用户可能造成的侵害,其实并非这个民事诉讼的核心内容。
 
(四)行政途径与司法途径的比较
从上文中可以清楚发现,本案中所涉纠纷的行政解决途径和司法解决途径之间有重大的差异。归纳起来,有以下几个方面:
第一,行政途径简单迅速,司法途径耗时较长。事实上,在工业和信息化部发布《批评通报》之后的第二天,腾讯和360就各自发布了道歉信并恢复了相互兼容。而司法审判的最终判决直到近一年后的2011年9月29日才作出。在此期间,360网站上并未删除相关内容。
第二,行政途径范围广泛,司法途径焦点集中。如前所述,《批评通报》的关注点并非竞争双方的不正当竞争行为,而实际上是竞争双方对用户乃至“社会”的影响。而司法途径则清楚地将焦点锁定于商业诋毁行为是否成立上。
第三,行政途径注重裁决,司法途径注重事实。从文本上分析,行政途径的文本几乎不对事实进行确认,甚至没有对当事人主体资格进行分析。而是直接切入“责令”部分,要求双方当事人乃至“互联网信息服务提供者”遵从其行政决定。而司法判决却用了大部分篇幅还原事实,确定双方所提交的证据的效力。法律分析的逻辑进路也是建立在具体事实的基础上的。
第四,行政机关建立规范的冲动大于司法机关。在《批评通报》中,行政机关就已经开始要求纠纷双方之外的其它主体遵循规则,从而使针对个案的裁断在一定意义上构成规范性的文件。在此后不久,工业和信息化部又着手制订《暂行办法》并向公众征询意见。相反,司法裁断则很谨慎地处理着纠纷双方地诉求,不仅没有涉及其它企业,而且对于腾讯方面提出的没有没有法律依据的诉讼请求,也根据现行法律的规定予以驳回。
 
四、影响评价
 
根据中国互联网信息中心的统计,到2010年底,中国网民规模为4.57亿。[28]而与此同时,腾讯宣布自己有超过7亿活跃账户;[29]360也宣布自己有3.45亿用户。[30]可以估计:这两家公司的软件产品加在一起,已经基本覆盖中国所有的互联网用户。在这样的背景下,两家公司的纷争,尤其是软件之间的相互排斥必然会成为中文互联网甚至整个中文世界的舆论焦点。这是本案具有新闻性的方面。
从法制发展的角度上看,本案则又是另一番景象。如前所述,本案的最大特点是行政机关罕见地通过“通报批评”的形式,责令双方制止“不正当竞争行为”。这种行政手段至少在直接结果上显得非常有效——在《批评通报》发出的第二天,双方就已经分别公开发出道歉信,并停止了相互排斥的软件设置。行政机关做了一件“顺应民意”的事,以极快的速度解决了纠纷,似乎十分值得在回顾本案对中国法治的影响中予以证明评价。但冷静观察可以发现,行政机关就本案所作出的相关行为从形式到内容都颇值得从法制与社会发展的角度予以反思:
首先,行政机关的行政行为形式上显得过于简单和随意。如前所述,《通报批评》并非被《行政处罚法》所明确认可的处罚形式。而整个《批评通报》的文本合计不超过六百字。相比而言,北京市朝阳区人民法院的一审判决近一万二千字,其所针对的还仅仅是双方纠纷中360对腾讯的商业诋毁部分。
其次,在内容上,行政机关的行政行为也存在缺陷。《批评通报》最为明显的问题在于:一方面以“不正当竞争”作为对双方行为的定性,另一方面却将责任的重点集中在对用户的道歉上——从法律关系上讲,这更多涉及消费者保护而非经营者之间的竞争关系。至于行政机关随后发布的《暂行办法》草案,也仍然存在概念含混的问题:该草案将规范的主体描述为“互联网信息服务提供者”,却没有对这个重要概念作出清楚的界定。而且实际上,将作为应用软件提供者的腾讯和360两家公司当成“互联网信息服务提供者”是不合适的——尽管腾讯和360两公司的的网站可以信息内容提供者,但是在本案中最为关键的客体——两公司所提供的软件却是一种著作权意义上的客体,其与用户之间的关系不是“提供互联网信息服务”而是许可互联网用户使用其软件。即便是从软件的具体功能出发,腾讯公司的软件是一种即使通讯服务的工具,而360公司的涉案软件也更多地是一种病毒查杀工具,它们的主要作用也不是提供信息。
从文本上看来存在不少缺点的行政机关文件,在实际的纠纷解决过程中却发挥了极其显著的功效。相比起来,人民法院的判决至少在新闻影响上远不及于《通报批评》。下图是采用“百度指数”工具对关键词“360 腾讯”在2010年10月至2011年9月之间的互联网关注程度和媒体关注度作出的分析。[31]图中媒体关注度最高峰发生在2010年11月1日至11月7日期间(其时腾讯作出了在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件的行为)。而此后的高峰则正是行政机关发出《批评通报》和双方发表道歉信的一周(2010年11月21日至11月28日)。朝阳区人民法院作出一审判决的2011年4月25日后的一周和北京市第二中级人民法院作出终审判决的11月29日后的一周虽然也引来了媒体的注意,但其关注程度明显不及于之前,甚至不及2011年7月腾讯入股其它互联网安全软件提供商对360产生影响的业界新闻。
从宏观法治环境评价的角度来看,上述现象是十分值得反思的。本文认为,与其说本案对互联网法治的形成有正面的影响,不如说它集中展示了我国法制环境,尤其是互联网法制环境的不足。
首先,行政机关是凭借权力而非法律来处理问题。行政机关之所以能够凭借简单的《批评通报》制止纠纷,并不是因为它们有明确的法律授权或者清晰的执法程序,而恰恰是因为它们的权力没有清晰的界定——《行政处罚法》第八条第(七)项中的“其它行政处罚”的规定模糊整个行政处罚制度的边界,使行政机关至少从字面上获得非常充裕的自由裁量权。这种随意的权力不仅体现在《批评通报》文本对相关法律词汇应用的随意上,而且体现在规则制订的随意性上。
其次,由于立法的迟滞,在面对新问题的时候,司法机关无法起到及时定纷止争的作用。司法机关的司法权力属于对法律的解释力,而法律解释权力存在的前提是立法的存在。在本案中,之所以司法机关仅能对商业诋毁行为作出裁断,是因为我们至今仍然在使用1993年制订的《反不正当竞争法》,法律在互联网竞争秩序的构建显然存在缺失。事实上,在立法保障充足、司法独立得到保障的环境中,司法机构并非不能采取适当的行动制止正在发生的侵权行为——我国知识产权审判中已经引入了诉前禁令的制度——对正在发生的侵权行为予以制止,然后规定争议各方在限定的时间内将纠纷提交法院予以裁断,本是以解决个案为目标的司法制度的优长,但从腾讯与360的纠纷中,难以看到这种正当权力的作用。[32]
更重要的是,在互联网极速发展的今天,中文互联网的秩序架构似乎正与全球互联网渐行渐远。大到用户以亿万计的互联网应用,小到个人网站,中国的互联网应用似乎都需要获得某种程度的行政许可或者“备案”。这种通过集中的行政手段管理本质上以分布式为特征的互联网基础结构尽管表面上显得“高效”,事实上却无法真正建立起可以被用以援引的程序性先例。而程序的完备,恰恰是法治社会最为重要的特征之一。
 
综上,尽管腾讯诉360不正当竞争纠纷案在微观意义上的确起到了界定互联网上商业诋毁的作用,但其之所以产生如此之大的影响,却更多地源自纠纷双方各自拥有的庞大用户数量所带来的新闻效应。从宏观法治层面上来说,本案与其说是从正面推进了互联网法治的进程,不如说是折射出我国互联网治理中的诸多现实,提出了许多值得认真反思的问题——在以开放为基础的互联网基础结构面前,是不是还有一条集中管制的道路?这条道路会不会形成一个不一样的互联网基础结构?这种不一样的互联网将如何与先前存在的互联网之间在技术上、规则上以及理念上连接与碰撞?又会如何反过来影响中文世界的法治与秩序?这些,可能是未来数年间值得严谨的中国和西方互联网研究者相互交流、深入探讨的大问题。
 
 
2011年11月11日  撰于  己连拿利溪谷,香港 
 
 

 
* 董皓:法学博士,贝克.麦坚时国际律师事务所律师(本文为业余学术随笔,不代表所在机构的观点)。
 
[1] 李斌:《360和腾讯QQ做出回应 各自公布技术原理》,载《京华时报》2010年12月12日。
[2] 工业与信息化部:《关于批评北京奇虎科技有限公司和深圳市腾讯计算机系统有限公司的通报》(工信部电管函[2010]536号),见:http://www.miit.gov.cn/n11293472/n11293832/…/13503896.html
[3]腾讯:《腾讯公司致广大用户道歉信——和你在一起》,见:http://tech.qq.com/a/20101121/000069.htm
[4] 360:《360再次致社会和网民的道歉信》,见http://bbs.360.cn/3229787/40204940.html
[5]《北京市朝阳区人民法院民事判决书(2010朝民初字第37626号)》
[6] 中新社:《腾讯诉360侵权案终审维持原判 360赔偿40万元》,见 http://it.people.com.cn/GB/15789506.html 
[7]张志弘:《腾讯与360事件带给社会的价值》,载《互联网周刊》,2010年12月15日。
[8]刘洪波:《网络时代的霸权》,载《新民周刊》2010年11月15日。
[9] 杨福:《中国互联网的“戾气文化”》,载《环球企业家》2010年11月17日。
[10] 赵媛、郭庆婧:《IT江湖三宗罪》,载《人民邮电报》2010年11月30日。
[11]王毅:《3Q道歉,丛林法则未变》,载《新京报》2010年11月23日。
[12]柴桑:《忽视用户的互联网竞争当休矣》,载《新京报》2010年11月23日。
[13]肖余恨:《维护互联网环境需要刚性规则》,载《深圳特区报》2010年11月22日。
[14] 张意轩:《中国互联网江湖时代当止》,载《人民日报海外版》2010年11月26日。
[15]宣华华:《“3Q对掐”扫描出互联网四大法制漏洞》,载《中国青年报》2010年11月07日。
[16] 王磊磊:《企业暗战不断,专家呼吁修改反不正当竞争法》,载《法人》2010年12月02日。
[17] 齐卫国《3Q战争:被压服的道歉毫无诚意可言》,载《南方都市报》2010年11月23日。
[18] 杨福:《中国互联网的“戾气文化”》,载《环球企业家》2010年11月17日。
[19]谢祥为:《冲突与选择:通报批评在行政法中的命运》,载《行政与法》2004年第1期。
[20]草案第六条和第七条所列举的不正当竞争行为中,除了第六条第(一)项、内容可以看成我国《反不正当竞争法》第十四条的具体化(《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条规定:经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。)。其它几项则在现行立法中并无法律渊源,也即建立了新的规则。参见:工业和信息化部电信管理局:《互联网信息服务市场秩序监督管理暂行办法(征求意见稿)》第六条、第七条,载:http://www.miit.gov.cn/n11293472/n11293832/n11293907/n11368223/13567763.html
[21]参见:《互联网信息服务市场秩序监督管理暂行办法(征求意见稿)》第六条。
[22]参见:《互联网信息服务市场秩序监督管理暂行办法(征求意见稿)》第七条。
[23]参见:《互联网信息服务市场秩序监督管理暂行办法(征求意见稿)》第八条、第九条。
[24]参见:《互联网信息服务市场秩序监督管理暂行办法(征求意见稿)》第十条、第十一条。
[25]参见:《互联网信息服务市场秩序监督管理暂行办法(征求意见稿)》第十二条、第十三条、第十四条。
[26] 参见:《互联网信息服务市场秩序监督管理暂行办法(征求意见稿)》第三章。
[27] 《北京市朝阳区人民法院民事判决书(2010朝民初字第37626号)》。
[28]中国互联网络信息中心:《第27次中国互联网络发展状况调查统计报告》,http://www.cnnic.cn/research/bgxz/tjbg/201101/t20110120_20302.html
[29] 腾讯控股有限公司:《2011 年第二季度及中期业绩》,第2页:“即时通信服务活跃帐户数达到7.019 亿”,http://www.tencent.com/zh-cn/content/at/2011/attachments/20110810.pdf
[30]奇虎360科技有限公司:《360公司简介》“截止到2011年3月底,360拥有3.45亿用户,用户渗透率达到88%。” http://www.360.cn/about/index.html ,2011年7月9日访问。
[31] 更详尽和动态的分析,可在浏览器中访问:http://index.baidu.com/main/word.php?type=1&area=0&time=201010-201110&word=360+%CC%DA%D1%B6
[32] 事实上,哪怕是在一般的知识产权侵权案件中,中国法院近年来也极少采用诉前禁令的制度——在强调调解、弱化裁断的司法环境影响下,司法机关就社会经济生活中新发生的具体问题的先例示范作用被弱化,取而代之的是平息纷争的调停功能。
 
  

 

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国外公众参与立法(人民代表大会与议会研究丛书)
图书编号:26587
国外公众参与立法(人民代表大会与议会研究丛书)
图书简介:   本书介绍了西方国家公民参与国家立法活动的主要方面、基本过程,有的还反映了历史发展过程,共分为五个部分。第一部分介绍公民参与立法活动的重要…
出版时间:2005-5-1
图书定价: 38元
宪法精解(第2版)
图书编号:25446
宪法精解(第2版)
图书简介: 没有图书简介
出版时间:2006-6-1
图书定价: 32元
监督与司法公正-研究与案例报告
图书编号:19020
监督与司法公正-研究与案例报告
图书简介: 没有图书简介
出版时间:2005-5-1
图书定价: 45元
宪法精解
图书编号:17084
宪法精解
图书简介: 没有图书简介
出版时间:2004-12-1
图书定价: 28元
黑白圆方-法治.民主.权利.正义论集
图书编号:11527
黑白圆方-法治.民主.权利.正义论集
图书简介: 没有图书简介
出版时间:2003-6-1
图书定价: 25元
中国人民代表大会制度(第4版)
图书编号:11500
中国人民代表大会制度(第4版)
图书简介: 没有图书简介
出版时间:2003-6-1
图书定价: 34元
中国选举状况的报告
图书编号:9933
中国选举状况的报告
图书简介: 没有图书简介
出版时间:2002-12-30
图书定价: 32元
国外议会及其立法程序(人民代表大会与议会研究丛书)
图书编号:8814
国外议会及其立法程序(人民代表大会与议会研究丛书)
图书简介: 没有图书简介
出版时间:2002-6-15
图书定价: 26元
中青年法学文库:历史与变革
图书编号:2821
中青年法学文库:历史与变革
图书简介: 没有图书简介
出版时间:1999-3-1
图书定价: 25元

 

昆明市民可发电子邮件参与法治昆明评价体系

  昆明信息港讯 今天(5月15日)下午,记者从昆明市司法局获悉,《推进依法治市 建设法治昆明工作规划(2009-2014年)* 》经市委九届第82次常委会议审定,并在《昆明日报》进行全文公示,进行相应修改后现已由中共昆明市委和昆明市人民政府下发全市执行。

  据了解,市委法治昆明建设领导小组办公室自去年9月份开始借鉴南京、深圳等地经验,起草法治昆明建设的中期工作规划,以目标化及量化方式明确,用于具体指导各县(市)区、各部门2009-2014年期间法治昆明建设工作。《推进依法治市 建设法治昆明工作规划(2009-2014年)》(以下简称《规划》)着重体现法治昆明建设工作在科学发展观指导下与制度创新工作、软环境建设工作的紧密结合,以明确工作目标的方式保证工作实效。《规划》对今后和当前一段时期我市法治昆明建设工作的有序展开,特别是对县(市)区及各职能部门将法治昆明工作引向深入具有积极的指导作用;对于我市构建效能型法治政府,营造良好的经济社会发展软环境,赢得率先发展、科学发展、和谐发展新突破具有积极作用。

  记者还了解到,为保障法治昆明建设各项工作的开展,市委法治昆明建设领导小组办公室于去年9月启动昆明市法治城市建设工作相关量化评价体系的工作,成立了以相关职能部门和高校专家学者共同组成的专家组联合开展课题攻关,完成法治昆明建设工作量化评价体系草案,目前已开发了一套法治指标的概念性框架体系。据司法局的有关工作人员介绍,未来的法治建设将采用多种形式和渠道来广泛征求市民对于城市法治状况的主观性体验和评价,以及对构建“法治昆明”评价指标的真知灼见。广大市民可将自己的意见和评价发送到意见征求邮箱:lawinyn@126.com。课题组将会把市民的声音纳入到评价体系的设计中,为最终出台能够体现昆明法治现状,保障《规划》顺利实施的评价体系奠定基础。(记者黄凯)

* 豆注:这是建设法治昆明工作规划,构建“法治昆明量化评价体系”是其中的一项工作。

  昆明信息港讯 今天(5月15日)下午,记者从昆明市司法局获悉,《推进依法治市 建设法治昆明工作规划(2009-2014年)* 》经市委九届第82次常委会议审定,并在《昆明日报》进行全文公示,进行相应修改后现已由中共昆明市委和昆明市人民政府下发全市执行。

  据了解,市委法治昆明建设领导小组办公室自去年9月份开始借鉴南京、深圳等地经验,起草法治昆明建设的中期工作规划,以目标化及量化方式明确,用于具体指导各县(市)区、各部门2009-2014年期间法治昆明建设工作。《推进依法治市 建设法治昆明工作规划(2009-2014年)》(以下简称《规划》)着重体现法治昆明建设工作在科学发展观指导下与制度创新工作、软环境建设工作的紧密结合,以明确工作目标的方式保证工作实效。《规划》对今后和当前一段时期我市法治昆明建设工作的有序展开,特别是对县(市)区及各职能部门将法治昆明工作引向深入具有积极的指导作用;对于我市构建效能型法治政府,营造良好的经济社会发展软环境,赢得率先发展、科学发展、和谐发展新突破具有积极作用。

  记者还了解到,为保障法治昆明建设各项工作的开展,市委法治昆明建设领导小组办公室于去年9月启动昆明市法治城市建设工作相关量化评价体系的工作,成立了以相关职能部门和高校专家学者共同组成的专家组联合开展课题攻关,完成法治昆明建设工作量化评价体系草案,目前已开发了一套法治指标的概念性框架体系。据司法局的有关工作人员介绍,未来的法治建设将采用多种形式和渠道来广泛征求市民对于城市法治状况的主观性体验和评价,以及对构建“法治昆明”评价指标的真知灼见。广大市民可将自己的意见和评价发送到意见征求邮箱:lawinyn@126.com。课题组将会把市民的声音纳入到评价体系的设计中,为最终出台能够体现昆明法治现状,保障《规划》顺利实施的评价体系奠定基础。(记者黄凯)

* 豆注:这是建设法治昆明工作规划,构建“法治昆明量化评价体系”是其中的一项工作。

相关链接:

Rule of Law or Rule of Moral

Rule of Moral or Rule of Law? Contending Passions of China’s Information Control in the New Round of Metropolis Development

This is an outline of my presentation prepared for a Symposium

Lust, Caution is a movie telling a story in Shanghai and Hong Kong in 1940s. I personally like it because it has not only good scenery but also some artistic, as well as sexy episodes. From the law perspective, the interesting thing is: This movie, especially those episodes with nude bodies may not be protected by China’s copyright law because Article 1 of that Law said that it aims to promote the development of ‘spiritual civilization’ but not indecent content, and Article 4 of the Law excludes the copyright protection to ‘illegal works’.

Therefore, if someone uploaded the movie to a website in China, the copyright holder might not eligible to sue the uploader for the copyright infringement. On the other hand, if the copyright holder licensed a website to provide the online watching, both the holder and the website might confront with criminal penalty no matter what warning signal had they placed on the website before the visitor could see the movie. The worse thing is no instruction in China’s law revealing what is obscene or indecent.

Rule of Moral or Rule of Law? Contending Passions of China’s Information Control in the New Round of Metropolis Development

This is an outline of my presentation prepared for a Symposium

Lust, Caution is a movie telling a story in Shanghai and Hong Kong in 1940s. I personally like it because it has not only good scenery but also some artistic, as well as sexy episodes. From the law perspective, the interesting thing is: This movie, especially those episodes with nude bodies may not be protected by China’s copyright law because Article 1 of that Law said that it aims to promote the development of ‘spiritual civilization’ but not indecent content, and Article 4 of the Law excludes the copyright protection to ‘illegal works’.

Therefore, if someone uploaded the movie to a website in China, the copyright holder might not eligible to sue the uploader for the copyright infringement. On the other hand, if the copyright holder licensed a website to provide the online watching, both the holder and the website might confront with criminal penalty no matter what warning signal had they placed on the website before the visitor could see the movie. The worse thing is no instruction in China’s law revealing what is obscene or indecent.

The history of China’s endeavour on controlling the information can be described as a contending between rule of law and rule of moral. Until currently, the controlling is mainly based on the judgement of the officer’s moral feelings (this includes the traditional moral or the so called Socialist Spiritual Civilization). Why? Because the law is very vague and uncertain.

The more complicated thing is: Some local government tends to carry out the Rule of Moral in name of Rule of Law. In Hangzhou, a new regulation has just promulgated, it says basically anyone who wants to post a thread onto BBS or any public discussion system must register her real name and citizen ID card number to the ISP beforehand.

Why do they believe this controlling will be useful? Not only because they don’t understand the technology (if one want, he may break any firewall), but also because of the Chinese legal tradition. Traditional Chinese social controlers used to embedding, or implanting literary or even passionate wordings into the legislation or policy documents. For example, many officers use ‘Internet violence’ to support the above regulation ‘real name registration’. However, the ‘Internet Violence’ is just a metaphor. It is impossible to conduct a legal prohibited real ‘violence’ through the Internet. The only things that may happen are defamation, invasion of privacy or leaking the state secrets, which are far away from the ‘violence’ in the legal sense, such as battery, trespass or body harassment. 

As Aristotle had said, ‘the law is free from passions’. Good information governance should be under the rule of law. The rule of moral might be efficient in some circumstances, but may also lead to many arbitrary administrations.  For example, there is a 2007 case in Shanghai on the blocking of the website. The plaintiff made a website hosting at a US web server. The website was purely lawful under Chinese law. However because the whole server was blocked afterwards, his website cannot be accessed from China. (Brief the case)

Contrasting to the mainland, the passions or pure moral doctrines are scarcely written in Hong Kong’s legislations directly. Comparing with Mainland, Hong Kong has a more precise and value-neutral law on the information controlling. In the Edison Chan’s obscene photo case, Hong Kong government firstly tried to determine, in accordance with the fixed procedure, whether the photos were consistent with the definition of ‘obscene’ or ‘indecency’ regulated in Obscene and Indecent Articles ordinance (Ch. 390 of HK ordinance). The moral criticisms to the author or the uploader of those photos always stayed in the media, and are not concerned by the judges.
 
The bright aspect on mainland China is: now the controlling is gradually stepping into the pace of rule of law. A good result of recent campaign of attacking indecent content in China is that a semi-governmental organization published 13 standards for distinguishing the indecencies from other contents. It has its defects because the most important thing: procedure of determination is still lacking. However, it is a good start (while the future may still be a contending between rule of moral and rule of law).

Between the mainland and Hong Kong, the most essential distinctions are not the buildings, human resources and industries, but the distinction between rule of moral and rule of law. Either of them has advantages for specific cases, while I think as for a general environment, stressing the rule of law would be crucial  for China’s new round of development in metropolis. If Shanghai wish to be a financial centre or regain its glorious status that we can see in the movie Lust, Caution, it has to be a safe harbour for everyone with clear and stable rule of law.