网页快照的法律问题

豆按:这篇关于网页快照问题的杂文,最早撰于2006年,最近感到其中观点需要变化,故修改后重新发一下。

  北京德都投资顾问有限公司诉北京三七二一科技有限公司(即yahoo.com.cn)这个案子很有意思。先摘录一段原告的诉讼请求(颜色当然是我加的):

  德都公司在所属的“权利-法e网”(www.rit.cn)首页做出了要求搜索引擎录入、链接该公司网站的检索排名均应在前20名内的声明。但用户在三七二一公司经营的“雅虎中国”网站上,输入关键词“法律”、“法律服务”、“律师”、“法律咨询”搜索时,德都公司网站均在20名之外。三七二一公司的搜索结果实施竞价排名收费服务,其盈利性完全依靠链接和录入其他网站的海量相关内容。因此三七二一公司未经德都公司许可以网页快照的方式将德都公司的网页预先复制并存放在其服务器上用于营利性搜索,侵犯了德都公司享有的复制权;未经德都公司许可基于营利性目的以网页快照及链接的方式通过信息网络向公众传播德都公司的作品,侵犯了德都公司的信息网络传播权;同时,通过网页快照以改编、注释等方式使用其作品向公众传播,侵犯了德都公司对自己网页的使用权。故要求三七二一公司按照德都公司的声明要求链接德都公司网站,否则停止在雅虎中国网站上的链接行为,并公开赔礼道歉。

豆按:这篇关于网页快照问题的杂文,最早撰于2006年,最近感到其中观点需要变化,故修改后重新发一下。

  北京德都投资顾问有限公司诉北京三七二一科技有限公司(即yahoo.com.cn)这个案子很有意思。先摘录一段原告的诉讼请求(颜色当然是我加的):

  德都公司在所属的“权利-法e网”(www.rit.cn)首页做出了要求搜索引擎录入、链接该公司网站的检索排名均应在前20名内的声明。但用户在三七二一公司经营的“雅虎中国”网站上,输入关键词“法律”、“法律服务”、“律师”、“法律咨询”搜索时,德都公司网站均在20名之外。三七二一公司的搜索结果实施竞价排名收费服务,其盈利性完全依靠链接和录入其他网站的海量相关内容。因此三七二一公司未经德都公司许可以网页快照的方式将德都公司的网页预先复制并存放在其服务器上用于营利性搜索,侵犯了德都公司享有的复制权;未经德都公司许可基于营利性目的以网页快照及链接的方式通过信息网络向公众传播德都公司的作品,侵犯了德都公司的信息网络传播权;同时,通过网页快照以改编、注释等方式使用其作品向公众传播,侵犯了德都公司对自己网页的使用权。故要求三七二一公司按照德都公司的声明要求链接德都公司网站,否则停止在雅虎中国网站上的链接行为,并公开赔礼道歉。

  首先,原告这个声明相当有创意——觉得搜索网站靠派机器人(Spider)抓资源并获利实在是不爽,所以就来个店堂告示。可惜,无论是一审还是二审,都没有支持这一声明。

  一审:“本案中德都公司的声明是要求有条件的将其链接在20位内,这种声明的范围超出了我国著作权法对声明的适用规定,因此,不是著作权法意义上所规定的声明,也就不会产生法律意义的著作权声明的效力。因而,三七二一公司对其声明的违背,不会构成对其著作权的侵犯。

  二审:“其声明内容并不属于我国著作权法所规定的相关声明,而是涉及排名次序的声明,被上诉人的涉案行为并未侵犯上诉人的著作权。因此,上诉人的上述主张,缺乏法律依据,本院不予支持。

  这样的判决,是值得进一步推敲的。这里先按下。

  其次,本来本案为“网页快照”这种为搜索引擎普遍应用的服务是否涉及侵权提供了一个辩论场。可惜原告在搜集证据的过程中出现失误,没有对网页快照的页面进行公证保全。被告抓住这一点,以举证不足为由回避“网页快照”的合法性审查。法院也就顺水推舟,没有再对这个问题进行分析,而以“证据不足”为由,直接驳回。这是一个网络公证保全失误的典型例子,其中的教训值得吸取。当然,至少在理论上,证据也不一定非要通过公证保全的方式(点这里看为什么)。

  读到这里,我想,何不对“网页快照”上,搜索引擎的声明进行个实证研究?以下是各大搜索引擎大同小异的声明:

===Yahoo! 中国===

<< 返回法 豆 blawgdog的搜索结果页
以下是
http://blawgdog.com/default.asp的页面缓存,是搜索引擎自动从网站上抓取的快照。关键词标引如下 blawgdog
网页自身有可能已经改变,你可以点击查看:
当前页面
雅虎与网页的所有内容没有任何关系并且不对当前内容负责

===Google===
这是在 2006年10月12日 05:16:31 GMT 检索到的 http://blawgdog.com/G o o g l e 缓存内容
G o o g l e 已先预览各网页,拍下网页的快照存档。
这网页可能有更新的版本,请按此查看
最新版
本缓存网页可能引用了已经不存在的图片。单击此处,只查看
缓存文本
请使用网址 http://www.google.com/search?q=cache:QqorueJVB2IJ:blawgdog.com/+%E6%B3%95%E8%B1%86&hl=zh-CN&gl=hk&ct=clnk&cd=1 链接此页或将其做成书签。
Google 和网页作者无关,不对网页的内容负责。

===百度===

您的查询字词都已标明如下:法豆  (点击查询词,可以跳到它在文中首次出现的位置)
如果打开速度慢,您可以尝试打开
无图片的快照
(百度和网页http://blawgdog.com/的作者无关,不对其内容负责。百度快照谨为网络故障时之索引,不代表被搜索网站的即时页面。)

 

===中搜===

您的查询字: 法豆    已在快照中注明,点击会跳到首次出现查询词的位置
重要说明:
中搜免责声明隐私权政策。注:中搜与快照内容无关,点击这里可以查看新版网页。

 

===========================================

 

  “本公司与快照内容无关”,所有搜索引擎都这么声明。相比起来,Baidu(尽管我说过百度的不好,但就事论事是原则)的还比较好一些——但所谓的“好”,也只是指符合中文语法(除了那个“谨”字似乎是个错别字)。网页快照的问题,事实上是一个是否合理使用的问题。无论快照是不是反映了网页的即时情况,都不能否认快照的确对搜索引擎不享有版权的内容的抓取——老的页面也有版权,死后还70年呢,不管页面是否被删除,只要它曾经发表过,版权就已经存在了。所以,搜索引擎们的声明全都不着重点——他们的免责声明需要解决的,除了这个被抓取的页面可能对第三方权利的侵害之外,还应该包括自己是不是会侵害被抓取的页面的版权人的权利(尽管这后一种声明即使有,也可能不合法,但现在江湖乱得很,有总比没有好),以及如果发生了侵权,应该如何解决的问题。这里值得注意的是,所谓“安全港”制度是不足以解决问题的,因为安全港针对的是网络服务提供者因其被服务对象侵害第三人的权利时的免责问题,而这里显然不是这种法律关系。

  在美国,BLAKE A. FIELD vs. GOOGLE INC. 一案似乎确立了网页快照的合理使用地位——当然,是根据美国法的合理使用。

  在这场从2004年打到2006年的官司中,原告拥有版权的页面被“Cached”(快照)的事实是被确认的。这一点与上述德都案不同,因而也就为法官判断合理使用与否提供了一个平台。

  一般来讲,在美国,合理使用需要证明“transformative use”的存在。审判这个案件的Jones法官是这样说的:

  “Because Google serves different and socially important purposes in offering access to copyrighted works through ‘Cached’ links and does not merely supersede the objectives of the original creations, the Court concludes that Google’s alleged copying and distribution of Field’s web pages containing copyrighted works was transformative.”

  是否营利,是美国法院判断合理使用的另一个重要指针。Google当然是一个营利性的组织,但是(至少Jones认为)营利性的组织干的事情并非都是营利的,而Google并没有从包括了原告作品的网页快照中获得利润,所以“非营利要件”仍然适用于本案。此外,法官还认为Field had not demonstrated any market for his works that could be affected by the caching, nor in general terms, had the court seen any evidence “of any market for licensing search engines the right to allow access to web pages through “Cached” links, or evidence that one is likely to develop.”

  不过,即使假设这个案件对上述中国的德都案有羁束力,再假设上述中国德都案中,原告的律师没有忽略网页快照的取证问题,两案中也有一个必须予以比较的事实问题:那就是究竟原告是否知晓在“robot.txt”中有拒绝网页快照的选择。这是因为,在美国的这个案子中,有一个事实被证明了:Field had admitted he knew how to disable the caching feature。在此基础上,Jones法官才认为,这种知道如何拒绝而没有拒绝的事实,"creat an implied licence in favour of Google."显而易见,这是一个站在“Opt-Out”原则基础上的判决。那么Jones法官凭什么站在“Opt-Out”而非“Opt-In”的基础上来判决呢?这个问题值得深究。我觉得,无论美国还是中国,在网页快照的合法性问题上,最关键的还就是立法(或common law)中,究竟是采用“Opt-Out”还是“Opt-In”。以及构成这种“Opt”的要件上——这是一个立法问题而非法律问题,因此按下不表。

  即使采用“Opt-Out”作为基础原则,也还有讨论的余地。在德都案中,假设德都也没有在robot.txt中设置任何拒绝抓取页面的代码,而只是如本案中一样,用人类语言在网站上作出前述声明。搜索引擎的快照是否仍然可以用“合理使用”来抗辩?

  站在搜索引擎的立场上:我是用程序而非用人来搜索互联网的,所以我不可能识别任何一种声明,我只能依据特定的技术语言标准,识别robot.txt文件中的拒绝快照命令。如果没有相应的代码,那么无论论你在页面上写“热烈欢迎Google,坚决拒绝Baidu”还是“爱用国货,Google Cache走开”或者任何别的什么东西,我搜索引擎都是不可能辨别的。因此,如果立法选择了Opt-out原则,那么进行Option的过程,当然就只能由搜索引擎服务者而非万千的用户来确立,否则Opt-Out原则必然落空。

  站在原告的立场上:技术日新月异,我凭什么要学习你的robot.txt语法?万一今天我遵照了你Google的语法编写了一个robot.txt,明天他Baidu又新加了一个Spider.txt的东西,那我怎么办,就算钱是王八蛋,但是时间可不是王八蛋,我没时间学。我用我的方式,清楚地作出了禁止快照的声明就行了,至于你的搜索程序能不能识别我的声明,并根据声明不对我的网页进行快照,那是你的事。既然你是凭借搜索来的海量数据提供服务的,那么你当然要具备对海量数据的分析能力。你可以为了争取用户而花大力气搞网页排名、Page Rank乃至图片识别,就不能花大力气搞权利声明的分析?

  上述两种观点,如果仅仅从利益平衡的视角去评判,那是非常以难得出双方都满意的结论的,最后的结论很可能是谁的声音大,谁能影响立法者,那谁的主张就成为立法的依据。但我认为,不管如何平衡利益,新的立法(或者司法判决)自身首先必须满足合法性的要求。上述美国案子里,Jones法官在判决中说:

  …When a user requests a web page contained in the Google cache by clicking on a ‘Cached’ link, it is the user, not Google, who creates and downloads a copy of the cached web page. Google is passive in this process…Without the user’s request, the copy would not be created and sent to the user, and the alleged infringement at issue in this case would not occur. The automated, non-volitional conduct by Google in response to a user’s request does not constitute direct infringement under the Copyright Act…

  这段话的意思是说,因为是用户点了“快照”链接,才诱发了快照片页面从GOOGLE的服务器下载到用户的计算机,换句话说,进行复制的行为主体是用户,不是Google。Jones的这种观点,在美国法上可能站得住脚,但在中国法上,则是完全不正确的。其原因在于,中国法律中明确规定有“信息网络传播权”。所以,这里不是侵犯复制权,而是侵犯信息网络传播权的问题。

 

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tags:合理使用,网页快照,OPT-IN,搜索,百度,Google,版权,著作权

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垃圾网站展览馆

  从今天起,将到我这里发垃圾广告的各种垃圾网站记录下来,同时将这些网站上的其它可疑违法行为一并陈列(鉴于这些网站发垃圾信息,他们网站页面有问题的可能性比较大,没事不要随意进入我列的地址)。如果各位的Blog也被骚扰,请在我这里留言,告知垃圾信息在你网站上的地址,我去查看后加进这篇日志。(07年4月25日)

071116 Update:点此看本站过滤的词汇列表。
070507 Update:今天起,不仅记录发垃圾广告的网站,而且还记录大规模侵犯著作权或邻接权的网站,此外由于被展览的网站可能随时改邪归正,所以法豆只能保证在加入当天,该网站存在侵权行为或者发送了垃圾信息。如果被展览网站纠正了错误,请来邮件或者在下面留言告之。
070428 Update:展品中的红色字符为垃圾关键词,可放进您的网站过滤列表内。另外,也可将它们的地址列如列表内,也能有效控制垃圾信息。
今天起,统一编号,格式为:XXXYYMMDD,前面三位为垃圾编号,后面六位为发现的日期。

 

022080411
中国开门网 www.com51.com 这个网站只有非经营性网站的备案号,却大肆从事经营性电子商务业务,且长期、高频率地滥发垃圾邮件,在接收者声明不愿接收后仍不罢休。其号称有全新的业务模式,其实完全没有创新,让不懂网络的厂家付费而已。

  从今天起,将到我这里发垃圾广告的各种垃圾网站记录下来,同时将这些网站上的其它可疑违法行为一并陈列(鉴于这些网站发垃圾信息,他们网站页面有问题的可能性比较大,没事不要随意进入我列的地址)。如果各位的Blog也被骚扰,请在我这里留言,告知垃圾信息在你网站上的地址,我去查看后加进这篇日志。(07年4月25日)

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今天起,统一编号,格式为:XXXYYMMDD,前面三位为垃圾编号,后面六位为发现的日期。

 

022080411
中国开门网 www.com51.com 这个网站只有非经营性网站的备案号,却大肆从事经营性电子商务业务,且长期、高频率地滥发垃圾邮件,在接收者声明不愿接收后仍不罢休。其号称有全新的业务模式,其实完全没有创新,让不懂网络的厂家付费而已。

022080124
易展 http://www.yi-z.cn/ 
仪表展览网 http://www.18show.cn/滥发垃圾留言、垃圾引用通告,并以此招徕生意,让不懂网络的厂家付费。

021080105<品牌价值网 >(www.pubp.com),抄袭文章,侵犯著作权。如
http://www.pubp.com/admin/zhuanti/HongKong/1183684919394.html

020070619
所谓《世界经理人》(www.icxo.com)网站及其旗下的《世界法制报道》(law.icxo.com),这个所谓《世界法制报道》,里面几乎所有新闻都是无耻地抄袭——说他无耻,是因为无论什么报道,都在前面加个“世界法制报道讯”,讯你个头,我发表的文章也成了你的讯了??网上一搜索,这个网站原来早就恶名远扬了,Keso也说过他忽悠人,甚至还有消息说它学钓鱼网站,欺骗MSN密码。

019070506互联网实验室”的中文网站排行榜(top.chinalabs.com)。该站采用加框代码,把所有被收录的网站框进它的页面中作为“详细信息”,侵害了各个网站的著作权。

018070503 雅思代考亲身验证,这个信息是骗子。

017070501   视频交友网站  http://www.mycaiyi.cn
一个视频交友网站,还有增值电信业务许可证(浙B2-20060010),从表面上看并无色情东西。

018070501  杭州空调维修  http://www.qy6.com/qyml/compmorre.html、http://hzxinxinggs.cn.nowec.com/、http://hzhtygs.cn.nowec.com/   

关键词:空调维修。并没有建立自己的独立网站,利用其在一些企业名录网站登记的地址来开展宣传。

019070501深圳北大青鸟信狮学校IT职业教育  http://www.sz-aptech.com
关键词:青鸟

020070501 平价饰品网 http://www.pjspw.com

关键词:饰品

016070501:某网络群发公司名称关键词:一博(请将此关键词列入过滤列表)
1、用ICP备案号当经营证号;
2、非公司自称公司;
3、垃圾信息非法群发,众多垃圾信息的源头;

015070430:华科电www.93852.com
1、网页带木马病毒;
2、用ICP备案号冒充许可证号;且ICP备案号码是假的,根本不存在这个号码;
3、经营禁止经营的产品;
4、伪造网安备案编号。

014070428:风雷自动化仪表(上海)有限公司021fl.com.cn
除了滥发信息外,这个网站的ICP备案号码用的是“粤ICP备05005400号”,而这个备案号码的备案主体是:珠海市金信桥网络科技有限公司,张冠李戴。此外,网页带木马病毒。
关键词:液位仪

005070426:《当代经济管理科学》杂志http://www.008624.com/
这个杂志在新闻出版总署没有登记,网站上没有ICP号,杂志和网站都属非法。

006070426:《高等教育科学》杂志http://www.8p9p.com
世界上没有其主办者“中国高等教育研究会”,只有“中国高等教育学会”。这个所谓的《高等教育科学》与上述《当代经济管理科学》竟使用相同的电话号码,明显是同一群骗子,而且是相当低智商的骗子。这两个网站做得比较干净,显得好象很正式的样子,但是都没有ICP号,该刊物的所谓刊号也是假的。编辑部一会儿在山东一会儿在北京。四川大学法学院已经将这本杂志列为无效期刊(点这里)。

007070426:《刊征网》系列网站
才能期刊
网:http://www.cnqikan.com
也祁论文指导网:http://www.yeqi.com.cn
刊征网:http://www.kanzheng.com
除了非法发放垃圾广告外,还有如下问题:
1、这几个网站都出自相同的创立者,所有“投稿信箱”都是“沈阳东北大学邮局1230邮政信箱”。这个网站具典型的营利性质,所有备案号都是非营利性网站的号码,且都没有按规定链接到信产部的备案系统。
2、存在大规模著作权侵权行为,例如这篇“入世后我国的原产地名称(地理标志)保护初探”,连原作者名都没有放进去,竟然还要求别人“转载请注明出处”(作者为上海大学知识产权学院毕业生郭宝明)。
Update 071118:
3、一个多月以来,本帖的留言中,不断有骂人的,IP地址在同一段,全部来自沈阳,因为其中有辱骂张樊的内容,被我删除。11月15日,我收到发件人“中国写手吧”(这个网站与上述几个网站是一个人做的,联系地址和投稿信箱都相同)全是咒骂的邮件(内容太垃圾,我就不贴了)。这还真让我奇了怪了,他不往我这里发垃圾广告的话,我又怎么可能知道这些垃圾网站,不发个邮件来实实在在地道歉,反而极其恶毒地咒骂,并在另一封邮件中直接威胁“我去云南大学干死你”,呵呵,因为这么点小事就要干死人,谁还敢往他那里“投稿”呢?
4、几个网站的备案号全都用一个,都是辽ICP备06012797号,经查,这个备案号的登记者为侯学明。也就是说,如果的确是这位侯先生的话,那么这个人做了多个网站,却只进行了一个备案。
5、上面第2项中的文章不见了,但该网站中有个“免费论文”栏目,其中转载内容全部没有署名,侵犯著作权显而易见。

001070425悠视网http://www.uusee.com/
除了向Blog发垃圾广告信息外,该站还有如下疑似违法违规行为:
1、备案证号码登记为个人:谭志宇,且是“京ICP备06062758号”而非“京ICP证……号”。“备案”登记的只能是非经营性网站,不能进行经营行为。
2、该站主页上的“经营性网站备案信息”主体为:北京时越网络技术有限公司;但主页上的《网络文化经营许可证》(文网文[2006]060号)却是“北京天天宽广网络科技有限公司”。

002070425:《中华奇门点穴远程训练基地》http://www.prcdx.com/
这个网站除了发送垃圾广告信息外,还有如下疑似的违法行为:
1、网站没有进行ICP备案,但根据网站上的“联系我们”页面,(域名/web/do.php?action=text|0|670|cn|31|13),该站站长为何某个人。
2、网站没有合法的经营许可证,但却提供经营性服务。

003070425:《阳光之旅http://www.tripsun.com/
除了发送垃圾广告外,
这个网站的ICP证书为备案证书,不能从事经营性业务,但却显然在进行机票预定等经营性业务。

004070425:《123soho创业网》http://www.123soho.net/
这个台湾人办的网站没有经营许可证,只有非经营性网站备案证,却大肆从事经营活动,且涉嫌传销以及推广非法软件。最搞笑的是,这个网站上还堂而皇之地说“《蜀ICP备05028793号》经营性ICP指利用网上广告、代制作网页、出租服务器内存空间、电子商务等方式获得收入的赢利性网站经营许可证。”胡乱解释法律,企图误导访问者,涉嫌诈骗。

============================以下是张樊的帖子,粘过来,再接再励:
http://www.netlawbbs.com/article.asp?id=336
============================

张樊:法豆垃圾网站展览馆分馆

豆子开办《滥发网络广告信息的垃圾网站展览馆》,展示骚扰我们的垃圾信息发送者。本来这些下面这些垃圾信息发送者是在豆子的页面下跟贴的,结果因为里面包括了一些词被过滤掉(被过滤的词应该是"六合彩"),无法发布,那就在这里继续展示,权当《法豆垃圾网站展览馆分馆》了。  

倍受垃圾信息的骚扰,让我在一定程度上理解了百度降低有些网站的搜索排名了。诸多网站广发垃圾广告信息,一个方面能够直接带来一些访问量,另一个方面通过垃圾链接来提高自己的搜索引擎排名。搜索引擎"火眼金睛",能够将这些靠发垃圾链接提高排名的网站打回原形。可这些网站仍然乐此不彼,疯狂发送垃圾信息,我们每天都需要花费一定时间来删除这些垃圾信息。此番豆子的展示,也是不得已而为之。

话说回来,引用通告Trackbacks)本来是Blog的一个重要功能,可也成为了垃圾信息泛滥的"重灾区"。我的Blog上曾将超过上万个的Trackbacks都是垃圾信息,甚至是发展到我的文章发布的时候自动就跟上几十条垃圾Trackbacks。迫不得已,一个星期前,我干脆就把Blog中的这项功能给删除掉了。

下面来说说仍然在我的Blog文章评论与留言区"作恶"的垃圾网站:

1、阀门网站:http://www.buy-valve.com/
法豆编号:008070428
不知道有多少读者对阀门信息感兴趣,到这里发垃圾信息,广告效果可不好呀。这家网站的广告水平很高,不仅仅有到首页的链接,还列举出一大批产品名称,直接指向自己的相关产品页面。

2、这个是不是垃圾广告的源头?——"自动发您广告软件,让万人知道你项目!可发产品图片,使用超级简单, 不用设置,写好自己广告自动发!QQ368720493"
法豆编号:009070428各地针对街头的小广告采取了各种办法,包括"呼死你"。如今对公布QQ号的,不知道有什么好办法让他(她)的QQ用不成。还没有到腾讯针对这种情况关闭服务的那一步。还是盗号高手快点当"侠客","以暴制暴",把这些的QQ号码偷了了事。或者哪位仁兄也开发一个软件,拼命向这个号码发送信息,呼死这个QQ号码。

3、机票预订:http://www.tripsun.com/
法豆编号:010070428
对不起,"机票预订"发错地方了,我至今还没有坐过飞机,只是在一个支线机场外远远地看过飞机起飞和降落。出远门我靠的是火车,拜托,不要给我发这个机票信息了,等晚点发财了,坐得起飞机再找你。此番博文也等于是把你的联系方式记下了,发财了一定联系你。或者你去豆子那发发,他又快坐飞机回北京了。

4、六合彩——六合香港六合、足彩、彩
法豆编号:011070428
我终于明白,为什么这些词这么的别扭了。因为"六合彩"一词被过滤,只有分开发。当我把这些都过滤的话,恐怕"liu合"的字样就会出现了。这些违法的信息在我的Blog上出现,我怠于删除,客观上也帮助了这些信息的传播,说不定追究我的法律责任呀。先生们,违法的事情你们独自干去,别把我拖下水。

5、云南旅游——http://www.uyn580.com/
法豆编号:012070428
豆子的家在云南,去云南旅游会找他不会找你的。美丽的云南,因为你滥发垃圾信息的行为而被污染。

6、http://dxprc.123soho.net
法豆编号:013070428
网站没敢打开,但号称"5分钟改变人生",看样子又是一条赚钱之路。这样的垃圾广告不知道骗了多少人,变相的网络传销。春节前,我一位三十有余的朋友急于找女友而被从东莞骗到深圳听"传销洗脑课",成为笑谈。我那位朋友心思都在女人身上,再美好的钱景也挡不住找女友的心,立马找理由"逃跑"了。这种赚钱的门路,我也不感兴趣,请远离我吧。

未完,待续。  

法豆:其实,如果出于扶持中小企业的目的,只要是合法经营行为,允许他们采用opt-out的模式,让他们通过网络发送信息,也未尝不可,香港采用的就是这个原则(点这里看我当时对立法草案的评论)。我国现在的《互联网电子邮件服务管理办法》采用的是Opt-in的原则(点这里看我的介绍)。不过,这里的广告还和电子邮件有所不同。因为我国实行的是商业广告的许可制度(合理不合理先不论),所以这些广告宣传不是OPT-IN还是OPT-OUT的问题,而是未获得许可的问题。更为关键的是,他们是通过垃圾广告发送机任意发送的。

免费邮箱中附带的广告——法律解释问题还是立法思路问题?

  《互联网电子邮件服务管理办法》实行已经有些日子了。有件事我一直想说,今天回朋友的邮件,又看到广告。所以就提一下。
  在通过WEB方式使用免费邮箱如网易、新浪、雅虎等发送邮件的时候,邮件内容中都会被加入一些广告。这个大家都见怪不怪。右边和下边都是我从朋友发给我的邮件中截下来的广告内容。

  《互联网电子邮件服务管理办法》实行已经有些日子了。有件事我一直想说,今天回朋友的邮件,又看到广告。所以就提一下。
  在通过WEB方式使用免费邮箱如网易、新浪、雅虎等发送邮件的时候,邮件内容中都会被加入一些广告。这个大家都见怪不怪。右边和下边都是我从朋友发给我的邮件中截下来的广告内容。

  先看法条,根据我国采用“OPT-IN”模式制定的《互联网电子邮件服务管理办法》:
  “第十三条 任何组织或者个人不得有下列发送或者委托发送互联网电子邮件的行为:
  “……(二)未经互联网电子邮件接收者明确同意,向其发送包含商业广告内容的互联网电子邮件;(三)发送包含商业广告内容的互联网电子邮件时,未在互联网电子邮件标题信息前部注明“广告”或者“AD”字样。”

  从客观结果上看,对邮件接收者而言,肯定不会明确同意过接受自动添加到邮件中的广告。从形式上看,“广告”或“AD”字样的标题又不可能适合这里的情形。这里的问题是,发送电子邮件的主体是免费邮件服务的用户。在他们发送邮件的时候,并不会主动将这些广告信息添加上去。

  于是,提供电子邮件服务的服务商是否能够被解释为“电子邮件发送者”,就成为判断这类行为的违法性的前提。回到上面的法条,“任何组织或者个人”不得有下列“发送”电子邮件的行为。于是,电子邮件服务商的发送是否属于“发送”,又成为需要解释的东西。
  OK,对现行法律解释的分析到此为止,后面的工作不难了,有兴趣的读者可以自己进一步研究。现在的问题是:是不是这个立法本身有问题?对于这个问题的解决,究竟是通过法律解释的方法还是通过立法的方法?

  我觉得,是立法有问题。这个问题和其它许多有关互联网的立法中的问题相似,本质上来源于对法律语言与技术语言的天然区别的不警惕。技术语言是不能简单机械地转化为法律语言的,否则就会出错。以这个问题为例,电子邮件的“发送”和法律术语上的“发送”表面上相似,其实却完全不同。在民法概念体系中“发送”是指表示意思的人,将自己的意思表示出来并传递给其希望的特定或不特定接受者。这里的意思表示,是有权利义务内涵的意思表示。也就是说,发送者是,或者即将成为被发送的信息所表达的权利义务安排的主体。

  工程师眼睛里的发送,在很多时候,与上述法律含义上的“发送”表现为相同的形式。但在内涵上,却是两回事情。工程师的发送,是指根据特定的指令,将信息从一个储存设备传递到另一个储存设备的过程。比如,将文件从电脑硬盘拷贝到软盘或者刻录到光盘上,就是一种“发送”。

  显然,工程师的发送,强调的是数据处理的过程,而法律上的发送,强调的是权利义务的形成。现在的电子邮件立法,实际上是把工程师的发送概念“发送”到了立法中。


  中国古人讲究看破不说破,我则不是不想说破而是实在懒惰,两个完全不同的本质,导致了相同的现象,就是这篇文章到此结束。电子邮件立法,以及很多所谓“网络立法”的问题,也都出在这里。