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免费邮箱中附带的广告——法律解释问题还是立法思路问题?

  《互联网电子邮件服务管理办法》实行已经有些日子了。有件事我一直想说,今天回朋友的邮件,又看到广告。所以就提一下。
  在通过WEB方式使用免费邮箱如网易、新浪、雅虎等发送邮件的时候,邮件内容中都会被加入一些广告。这个大家都见怪不怪。右边和下边都是我从朋友发给我的邮件中截下来的广告内容。

  先看法条,根据我国采用“OPT-IN”模式制定的《互联网电子邮件服务管理办法》:
  “第十三条 任何组织或者个人不得有下列发送或者委托发送互联网电子邮件的行为:
  “……(二)未经互联网电子邮件接收者明确同意,向其发送包含商业广告内容的互联网电子邮件;(三)发送包含商业广告内容的互联网电子邮件时,未在互联网电子邮件标题信息前部注明“广告”或者“AD”字样。”

  从客观结果上看,对邮件接收者而言,肯定不会明确同意过接受自动添加到邮件中的广告。从形式上看,“广告”或“AD”字样的标题又不可能适合这里的情形。这里的问题是,发送电子邮件的主体是免费邮件服务的用户。在他们发送邮件的时候,并不会主动将这些广告信息添加上去。

  于是,提供电子邮件服务的服务商是否能够被解释为“电子邮件发送者”,就成为判断这类行为的违法性的前提。回到上面的法条,“任何组织或者个人”不得有下列“发送”电子邮件的行为。于是,电子邮件服务商的发送是否属于“发送”,又成为需要解释的东西。
  OK,对现行法律解释的分析到此为止,后面的工作不难了,有兴趣的读者可以自己进一步研究。现在的问题是:是不是这个立法本身有问题?对于这个问题的解决,究竟是通过法律解释的方法还是通过立法的方法?

  我觉得,是立法有问题。这个问题和其它许多有关互联网的立法中的问题相似,本质上来源于对法律语言与技术语言的天然区别的不警惕。技术语言是不能简单机械地转化为法律语言的,否则就会出错。以这个问题为例,电子邮件的“发送”和法律术语上的“发送”表面上相似,其实却完全不同。在民法概念体系中“发送”是指表示意思的人,将自己的意思表示出来并传递给其希望的特定或不特定接受者。这里的意思表示,是有权利义务内涵的意思表示。也就是说,发送者是,或者即将成为被发送的信息所表达的权利义务安排的主体。

  工程师眼睛里的发送,在很多时候,与上述法律含义上的“发送”表现为相同的形式。但在内涵上,却是两回事情。工程师的发送,是指根据特定的指令,将信息从一个储存设备传递到另一个储存设备的过程。比如,将文件从电脑硬盘拷贝到软盘或者刻录到光盘上,就是一种“发送”。

  显然,工程师的发送,强调的是数据处理的过程,而法律上的发送,强调的是权利义务的形成。现在的电子邮件立法,实际上是把工程师的发送概念“发送”到了立法中。


  中国古人讲究看破不说破,我则不是不想说破而是实在懒惰,两个完全不同的本质,导致了相同的现象,就是这篇文章到此结束。电子邮件立法,以及很多所谓“网络立法”的问题,也都出在这里。