三步检验法不能作为国内法中关于合理使用的概括性条款

  2010年,我写了一篇《三步检验法不是判断具体行为是否属于合理使用的标准》。中心思想是说TRIPS第13条所规定的”三步检验法“的作用不是用来检测一种行为是否属于合理使用,而是用来检测缔约国的法律是否违反了缔约国在国际法上的义务,从而需要被废除的。换句话说,中国立法者误会了这个条款的功能,把衡量国家义务的国际公约条款当成了衡量合理使用的概括性原则。

  然后,有一位朋友认为从英文原文(见下)看,”which之后修饰的是“cases” 而不是“confine”这个行为。也就是confine的“规定”。而且对于规定这一词,也是翻译的时候为了语句的通顺加上去,其实原文里并没有对应的单词。因此他得出结论说,这不是一个误会——言下之意,三步检验法的确可以作为判断合理使用的概括性标准。

Members shall confine limitations or exceptions to exclusive rights to certain special cases which do not conflict with a normal exploitation of the work and do not unreasonably prejudice the legitimate inter-ests of the right holder.

  这个问题一直没有回应,很过意不去。

三步检验法不是判断具体行为是否属于合理使用的标准

  最近总听人说:判断合理使用的“四要件”和“三步检验法”,我就有点迷糊了……这“四要件”还听说过,貌似说的是美国版权案例中逐步形成的、判断行为是否属于合理使用的四个原则。这“三步检验法”是哪三步呢?没听说过哦。

  一查,哦,原来大家说的是TRIPS第13条,以及之前的《伯尔尼公约》第9(2)条。这个条款被《著作权法实施条例》第21条抄了一半。最近很多人说应当把它升级称为判断行为是否属于合理使用的基本原则,还有人拿它跟美国的四原则作了下比较。

  

  可是,这完全是一场误会。

Re shizhao:为什么搜网页不侵权,搜索图书侵权?

shizhao兄在我另一篇日志下问一个非常经典的问题,因为我的博客程序不支持评论的RSS输出,而这个问题本身的确非常有意思,所以把回复粘到这里。

shizhao[2009-12-04 02:16 PM ]说:

我在想,google等搜索引擎扫描复制网页到自己的服务器,并提供全文检索,大家都没有批评过他侵权(法理学上的讨论不包括),而且几乎所有人都很欢迎被索引。但是现在google图书和网页搜索唯一不同的就是把网页换成了图书,google扫描复制图书到自己的服务器并提供全文检索,结果大家就都说他侵权了。



这是为什么?

 
 Donnie 于 2009-12-05 01:55 AM 回复

[update 2009-12-6] LJR兄提醒我说信息网络传播权保护条例第21条是不管“搜索引擎扫描复制网页到自己的服务器”的行为的。我才发现自己一开始写这篇帖子的时候,脑子里把“网页快照”和“系统缓存”混在一起了。下面是修改后的帖子,绿色部分是新增加的,删除线部分是原来写的一些话。本文不得转载(因为你一转载就把删除线转载丢了,文章就乱套了)。

 

对网页的检索为什么不侵权?经济学上社会学意上的原因我这里不分析,而是说明法律上的原因:很简单,因为法律的规定。中国的《信息网络传播权保护条例》中将这种情况作为“对著作权的限制”排除在侵权之外了。条例颁布于2006年,颁布之前这种行为在中国侵权不侵权?我不知道,因为没有明确的法律规定将作品数字化是否是“复制”。
 
著作权是一种绝对权利(exclusive right),换句话说,只要做了著作权所定义的、权利人有权禁止或许可他人做的行为,在没有法律规定的例外情形下,默认为侵权。
 
“复制就是这样一种行为,只要所谓“复制”概念不仅是有形载体的新生产,而且也包括制作多份无形载体(无形载体即硬盘上的所谓“文件”而非“硬盘”),那么人们的种种数字化行为,以及将数字文档制作多份的行为,肯定都属于复制。《信息网络传播权保护条例》第七条中,已经将数字化作为复制的一种形态了,所以我们可以认为,制作无形载体是一种复制。[1]那么,在该条例颁布前,“复制”概念是否包括无形载体呢?我不知道,因为没有实证法的解释。不过现在已经不重要了,因为上述《条例》第七条的存在,已经解释了这一点。所以,网页快照是复制,将图书扫描成数字文档也是复制。这两种复制都需要获得权利的许可,否则就是侵权。

“网页快照”在美国不侵权是因为它被认为是“合理使用”。在美国,“合理使用”有四项测试标准,法院可以根据这些标准去判断一个行为是否属于合理使用,但中国的法律制度中,一个行为如果属于著作权人的权利范围内,那么他人要是做了这种行为,就必须有法律明确规定了不承担责任。换句话说,网页快照理论上在中国仍然是侵权的,只是没有人起诉挑战这种行为罢了。关于网页快照,我写过东西的(点此)
 
 
那么,如果不提供网页快照功能,搜索引擎在中国是否合法呢?这是一个很麻烦的问题。因为法律对此的规定是不确切的。
 
从技术上讲,当我们在Google里敲入关键词的时候,Google不是到互联网上去现找,而是在自己的服务器上查找。而要达到这个目的,它就必须先将互联网上的页面文本全都存储在自己的服务器上,这算不算复制呢?当然是算的,那么侵权了吗?这个问题很麻烦。我觉得可以援引《信息网络传播权保护条例》第21条的存在:
 
第二十一条 网络服务提供者为提高网络传输效率自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品,根据技术安排自动向服务对象提供,并具备下列条件的,不承担赔偿责任:
  (一)未改变自动存储的作品、表演、录音录像制品;
  (二)不影响提供作品、表演、录音录像制品的原网络服务提供者掌握服务对象获取该作品、表演、录音录像制品的情况;
  (三)在原网络服务提供者修改、删除或者屏蔽该作品、表演、录音录像制品时,根据技术安排自动予以修改、删除或者屏蔽。

  但是,另一种看法认为《信息网络传播权条例》第21条管的是路由器的缓存(对应的其实是美国版权法第512(b)的规定),只有“为提高网络传输效率”的设备才能获得这种免责待遇。搜索引擎不关这条的事。这种看法是有道理的,并且也是遵循立法原意的解释。
 
  问题是,这样的话,搜索引擎几乎在中国就注定是非法的了。因为没有别的条文为搜索引擎公司的Spiders爬网页并存储到服务器上的行为提供免责待遇。
 

好了,先把搜索网页的搜索引擎服务放在一边,转过头来分析谷歌图书搜索:这个和网页搜索又是不一样的:Google是将本来是实体的书本全文扫描后,再放到网站上,这已经完全不是条例第21条的范围。所以,无疑是侵权的。

 
有人认为谷歌图书的行为属于著作权法中所规定的"为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在向公众提供的作品中适当引用已经发表的作品…可以不经著作权人许可,不向其支付报酬"。
 
这种看法是不正确的。介绍、评论一个作品的方法有千千万万种,谷歌提供的图书搜索服务也许也能算一种(这还得非常违背立法原意地扩张解释后才能算)。但重要的是,法律并没有在这里对介绍、评论作品这个目的进行合法性的判断,而是在以这个目的作为条件之一,对“引用”这个行为进行判断。换句话说,要适用这一条的最基本前提是行为人的行为限于“适当引用”,而没有全文复制。“适当”在著作权法中有从量和从质两个判断方法,同时法官的自由裁量也非常重要,但无论如何,适当引用都绝不是全文复制。一旦行为人的行为是全文复制,那就不再适用这一条了。现在行为人(谷歌)的行为是每本书都从封一到封四全文扫描,从书架上的第一排到最后一排全文扫描,然后将扫描后的文档储存在自己的服务器上,这本身已经是全文复制,因此这一条已经完全不能再适用了。至于其复制后,以什么形式呈现给别人,已经是另外一个问题了。[2]
 
此外,对于被索引的网页本身含有侵权内容的,法律为搜索引擎规定了避风港,即《信息网络传播权条例》第23条(不过这一条不能解决上面提到的、搜索引擎将互联网页面存储到自己的服务器上的行为)。
 第二十三条 网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务,在接到权利人的通知书后,根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的,不承担赔偿责任;但是,明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的,应当承担共同侵权责任。

归纳一下,为什么搜索网页不侵权,搜索图书就侵权?这个问题本身就有误解。法律并没有说提供搜索网页的服务不侵权。相反,至少在目前的中国法律体系中,为了提供搜索服务,而将网页整个地存储在服务器中也是侵权的。网页快照更是侵权的,只是这一服务对大家都有好处,并且搜索引擎提供了让网站决定自己是否被搜索、是否被快照的功能,所以没有人告。
因为法律对为了搜索网页的目的,将已经被他人数字化的作品进行自动的全文复制的行为提供了有严格条件限制的免责待遇。但无论如何,行为人自己将图书一本一本全文数字化并永久存储,以便自己提供内容搜索服务这个行为,与将他人数字化的网页存放在服务器中、随着他人网页的变化自动变化的情况是完全不同的,法律肯定没有为数字化图书的行为提供免责待遇,肯定属于侵权行为。
 
侵权不侵权,属于实然的判断,而非对立法的建议或批判——不是不能批判,而是不能用自己内心期待的法律来作为判断当下情形是否侵权的标准。相反,你可以证明一件本来很好的事在当下制度下被法律作出了否定的判断,或者一种本来很不好的事情居然在当下制度下是合法的,然后再批判这种制度的荒谬。那才是真正的批判。



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[1] 《信息网络传播权保护条例》其实不只在讲作为“著作权”下位概念的“信息网络传播权”,而是在讲信息网络上的著作权。这后面的原因在于一个巨大的误解,讲出来就是一篇论文了。因为跟主题关系已经不大,这里不多说了。

[2]  即使我们在未来的著作权法改革中,从别的理由出发(比如公共图书馆的合理使用…可惜谷歌无论如何都不是图书馆,所以也轮不到它),认为可以将某些扫描图书并提供网上浏览的行为合法化,都还可以再讨论,但以适当引用这一条作为出发点——讲直接一点——完全不搭边。

 

网页快照的法律问题

豆按:这篇关于网页快照问题的杂文,最早撰于2006年,最近感到其中观点需要变化,故修改后重新发一下。

  北京德都投资顾问有限公司诉北京三七二一科技有限公司(即yahoo.com.cn)这个案子很有意思。先摘录一段原告的诉讼请求(颜色当然是我加的):

  德都公司在所属的“权利-法e网”(www.rit.cn)首页做出了要求搜索引擎录入、链接该公司网站的检索排名均应在前20名内的声明。但用户在三七二一公司经营的“雅虎中国”网站上,输入关键词“法律”、“法律服务”、“律师”、“法律咨询”搜索时,德都公司网站均在20名之外。三七二一公司的搜索结果实施竞价排名收费服务,其盈利性完全依靠链接和录入其他网站的海量相关内容。因此三七二一公司未经德都公司许可以网页快照的方式将德都公司的网页预先复制并存放在其服务器上用于营利性搜索,侵犯了德都公司享有的复制权;未经德都公司许可基于营利性目的以网页快照及链接的方式通过信息网络向公众传播德都公司的作品,侵犯了德都公司的信息网络传播权;同时,通过网页快照以改编、注释等方式使用其作品向公众传播,侵犯了德都公司对自己网页的使用权。故要求三七二一公司按照德都公司的声明要求链接德都公司网站,否则停止在雅虎中国网站上的链接行为,并公开赔礼道歉。

互联网上的合理使用——基础篇,兼评馒头案

首先是链接:《Fair Use on the Internet》
http://fpc.state.gov/documents/organization/10923.pdf
A Report for US Congress, by Christopher Alan Jennings, Legislative Attorney, American Law Division.

说明:
1、以下会节录上述文章中的一些部分,并且加一些简单的评论,希望what I have done can find the fair use defence wherever in US or in China.所有加了引号而没有跟“[……]”的地方都出自上面的文章,跟了“[……]”的地方,也是转引自上面的文章。“{……}”的地方则是Donnie自己的注释——注释就是注释,其中有一些与主题无太大关系的瞎扯,你可以跳过。
2、本笔记为中英混血,有中文也有英文,主要原因是英文水平低下,次要原因是这是给中国人看的,再次要的原因是时间不允许。同样因为时间不允许,所以这里只是第一部分,请喜欢的观众不断跟踪本站。
3、本文适用本站创作共用条款,但请连同格式一并复制(包括这个说明以及各种字体颜色)。

I. 基础{不仅是知识基础,而且是讨论互联网上的合理使用的制度基础}:Four statutory factors to weigh whether a use of copyrighted work is "fair use".

Copyright owners will never enjoy the absolutly exlusive rights over their work since the core objective of copyright law is to "promote the progress of science and useful arts". According to the US statutes and case law, the defense of "fair use", as a privilege but not a right, can be found under the following factors:

Firstly, the purpose and character of the work.