董皓:网络民意是“双刃剑”吗?

 

近年来,随着互联网的普及,公民通过互联网追踪和评论社会新闻越来越方便。尤其是2009年以来,从涉及国家大政方针的两会到促进微观法制发展的各种热点案件,几乎所有社会热点新闻都在互联网上得到了前所未有的讨论。在这个过程中,一种观点在学术界和新闻媒体上不断出现:认为“网络民意是双刃剑”,一方面可以增强群众对国家机关的监督,促进法治水平的提高,另一方面又可能对法治建设产生反作用,出现所谓“网络暴力”,还可能使国家执法部门和司法机关屈从于民意,违背法律的规定作出行政行为或司法裁断。

仔细分析起来,把“网络民意”看成“双刃剑”的观点是值得商榷的。

一、“网络暴力”存在吗?



在对互联网的认识上,理想主义的特殊论者(即认为互联网是完全与现实生活无关的虚拟世界,现实生活中的规则不适用于互联网)和不承认技术发展导致社会变迁的非特殊论者(即认为互联网只是一个并不特殊的新的信息传播工具,并不会对社会产生重大的影响)多年来一直存在争论。 在争论中,双方不断取长补短,让问题变得越来越清晰——从技术上讲,互联网有一定的特殊性,也的确在改变世界,但如果从社会发展的宏观视角上看,这种特殊性不能被轻易地放大,更没有特殊到形成一个与现实隔离的新世界的程度。这实际上是一个除魅的过程。



在这个除魅的过程中,首先需要澄清的是:所谓“网络暴力”并不存在。“网络暴力”这个词汇来源于把互联网区隔在现实世界之外,以为互联网真能自己形成另一个世界的理想主义网络观,与现实中的互联网运行情况是不相符的。事实上,无论是在法律规定还是在日常生活中,“暴力”的含义都只是指损伤人的肉体健康或破坏财产完整性的攻击性行为。



事实上,互联网发展到今天,人们能做的仍只限于无形信息的传递,所谓的“暴力”至多也只涉及“语言暴力”这种暗喻的修辞手段,而不会涉及身体伤害、有形财产的破损等真正的暴力行为。正因此,除了知识产权侵权外,通过互联网就能完成的非法行为也只能是两类:一是对他人的诽谤或侮辱;二是通过网络病毒或黑客手段对他人的网络或计算机系统的破坏。换句话说,就现有的互联网技术而言,“网络暴力”并不存在,并且这个词汇本身也是值得警惕的——在现实生活中的诽谤和辱骂就只是诽谤和辱骂,而在网络上就成了“暴力”了?需知暴力行为与诽谤行为在既存的法律秩序中有着完全不同的法律后果。将网络言论的法律后果严重化没有任何法治意义上的正当性



二、“网络民意”是什么?



与“网络暴力”相似的,“网络民意”也是一个似是而非的词汇。一方面,民意是个思想范畴的概念,同时又是一个集合概念,任何单独的观点表达都只是其中的一部分。最终的主流民意必然是建立在不同观点的碰撞基础上的——没有观点的争论和碰撞,所谓“主流民意”也就不可能被总结出来。另一方面,作为一个表达和传播信息的工具,互联网自己是不会说话的,通过其表达意见的主体只可能是普通人,所以互联网自己不会 “产生民意”,而只会传递或反映民意。因此真正的问题从来不是“网络民意”会产生什么正面或负面影响,而是互联网与其它大众传播媒介相比,是否更能充分地反映民意。



至于互联网是否能完整地反映民意,倒的确与技术有一点关系。一方面,如果网络设备中安装有对一些信息的过滤或阻断软件,那么含有相应关键词的言论就可能受到阻碍。另一方面,通过某些技术手段,也可能制造出虚假的点击量甚至发言内容。但必须明确的是,这些技术上的手段十分有限。



实践已经证明,无论过滤词怎么设置,真正希望表达相关思想内容的人大多还是可以找到变通的词汇或句式;而技术或其它人为方式所制造出的虚假热点,在一个开放的讨论空间也会很容易被人们所辨别出来——仔细想想,这些其实也不是互联网时代才有的情况。



如上所述,互联网作为传播媒介,至今还很难让人们做出除了“发言”之外的更多行为,同时互联网又的确使人们的表达更加方便,所以自然而然地,互联网成了现阶段各种媒介中,更可能形成“公共空间”、更可能准确反映民意的地方——在这个意义上,“网络民意”其实是更直接、充分地反映民意的代语而已。



值得说明的是,任何社会都存在对言论的控制(无论是公开写明的制度还是“默认规则”),这种控制可以表现为惩罚性、禁止性的规定,也可以表现为赋予某些特定身份的人更多的“话语权”。过去的言论控制往往建立在审查言论内容的“正确”与否的逻辑上,因此与掌握控制权利的人的观点相左的声音就可能受到遏制,从而更容易令舆论表现得单一化,甚至造成舆论与真实民意的脱钩。



相反,现代社会表达自由制度的逻辑基础建立在判断究竟是“表达”还是“行为”上,而不去过问表达的内容是什么。在这个基础上,只要是“表达”就不予以干涉,从而使社会各阶层、各种利益主体都可以充分地表达自己的意见,从而更容易出现百家争鸣的情况,更准确地反映民意。越是明确不干涉表达只干涉行为的环境,形成哈贝马斯所描述的“公共空间”的可能性越大,反映真实民意的比率也就越高。



三、民意是“双刃剑”吗?



接下来的问题便转为“民意本身是不是双刃剑”了。要回答这个问题,首先要问的是:所谓“剑”究竟“砍”的是什么?或者说我们的最终目的究竟是什么?如果我们的最终目的是为了控制舆论内容,那么不管互联网是否真正反映了民意,只要这种民意与控制者所希望的内容不一致,那么就的确可能“伤害”到管制的目的。相反,如果我们的最终目的是为了满足人民的物质文化需求,那么就不存在“伤害”的问题,越是充分的民意表达越能让政府明确自己的行动目标,从而更有效地施政。



有人可能会担心:如果出现勒庞所说“乌合之众”的情况怎么办?这难道不是“双刃剑”中的有害一面吗?本文的回答仍然是否定的。“乌合之众”要对具体的焦点事件产生直接的影响有一个重要条件,那就是社会组织结构十分脆弱,没有明确的程序性法律规则和基本的司法机构。在这种时候,极端的群体心理的确可能直接对热点案件产生影响。



但是,这种极端情况在当前是不存在的:首先,我们仍处于高度组织化的社会中,对言论的管理也仍然十分严格。其次,对于公共话题的讨论来说,任何一种情绪性的论点和明显带有利益倾向的看法都只会使该论点的可信度降低,而互联网的离散性又可以让听众相对更容易地不被迫接受某种观点。因此,只要人们的想法能获得充分的表达,并且业已形成的法治原则能获得遵守,那么各种意见自会在争论中获得修正和升华。更重要的是,我们已经建立起了一套相对完整的法律制度,无论是宪法和法律的条文规定还是在实践中,舆论已经不能像“砸烂公检法”时代那样直接裁断具体案件了。



这一点,在几年前发生的“躲猫猫”事件中有非常典型的体现——尽管媒体和网民组成了针对具体案件“调查委员会”,但这个委员会并没有法律上的权力和实际上的能力取代司法机关对刑事案件的侦查和检控。事实上“躲猫猫”案之价值正体现在舆论监督和法律监督的和谐统一上:一方面,当地政府和党委宣传部门的开放态度,使民意得到顺畅的表达,从而令互联网充分地起到了舆论监督的作用。另一方面,司法机关在这种舆论环境下主动地对案件进行尽职的法律监督,同时根据法律的规定明确说明了“调查委员会”所不能从事的诸如询问嫌疑人、司法勘验等工作。接下来,这种法律监督所取得的成效又使公众有机会从关注个别人的境遇上升到对看守所监管体制的反思,从而在民意与政府行为之间近乎完美的完成了一轮互动,推动了法制建设的发展。

综上所述,充分表达的民意,以及由此形成的舆论监督氛围的确会给相关机关带来压力,但压力不等于“剑刃”——只要没有非法干涉司法和执法工作的行为,民意的表达本身不会损害法制建设,相反只会不断促进国家各项治理制度的健全化。



如今,互联网让人们有了比过去更便捷地表达意见的机会,以至于暂时出现了所谓“网络民意”的概念。我们有理由相信,在互联网完全融入人们的生活中之后,这个短语中的“网络”二字将很快消失。在这个信息传播技术迅猛发展的时代,我们应当认识到:民意就是民意,不存在“双刃剑”的问题,它的充分表达只会对法治建设与和谐社会的建构起到正面作用。



没有什么好担心的。

 

“批评通报”与司法裁决:腾讯与360不正当竞争纠纷的文本分析

“中联网之路”(Road to the Cinternet)系列之——

“批评通报”与司法裁决:腾讯与360不正当竞争纠纷的文本分析*
 
董 皓**
 
*  本文原为《中国影响性诉讼》2011年的约稿,稍作修改后全文放出。
 
** 董皓:法学博士、哲学博士,贝克 . 麦坚时国际律师事务所律师,2009-2011任哈佛大学伯克曼互联网与社会研究中心研究员。(本文为业余学术随笔,不代表所在机构的观点)
 
中文互联网秩序之路通向何处──威权还是法治?
 

 

蔡定剑文集

蔡定剑新著:《民主是一种现代生活

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蔡定剑博客:为谁说话,关键是谁决定你

蔡定剑文集:人大与议会网

什么是民主?   [2010-11-11]
什么是民主?   [2010-11-11]
《法制现代化与宪政》  [2010-10-24]
蔡定剑教授文章三篇  [2010-9-15]
《宪政讲堂》  [2010-7-29]

昆明市民可发电子邮件参与法治昆明评价体系

  昆明信息港讯 今天(5月15日)下午,记者从昆明市司法局获悉,《推进依法治市 建设法治昆明工作规划(2009-2014年)* 》经市委九届第82次常委会议审定,并在《昆明日报》进行全文公示,进行相应修改后现已由中共昆明市委和昆明市人民政府下发全市执行。

  据了解,市委法治昆明建设领导小组办公室自去年9月份开始借鉴南京、深圳等地经验,起草法治昆明建设的中期工作规划,以目标化及量化方式明确,用于具体指导各县(市)区、各部门2009-2014年期间法治昆明建设工作。《推进依法治市 建设法治昆明工作规划(2009-2014年)》(以下简称《规划》)着重体现法治昆明建设工作在科学发展观指导下与制度创新工作、软环境建设工作的紧密结合,以明确工作目标的方式保证工作实效。《规划》对今后和当前一段时期我市法治昆明建设工作的有序展开,特别是对县(市)区及各职能部门将法治昆明工作引向深入具有积极的指导作用;对于我市构建效能型法治政府,营造良好的经济社会发展软环境,赢得率先发展、科学发展、和谐发展新突破具有积极作用。

  记者还了解到,为保障法治昆明建设各项工作的开展,市委法治昆明建设领导小组办公室于去年9月启动昆明市法治城市建设工作相关量化评价体系的工作,成立了以相关职能部门和高校专家学者共同组成的专家组联合开展课题攻关,完成法治昆明建设工作量化评价体系草案,目前已开发了一套法治指标的概念性框架体系。据司法局的有关工作人员介绍,未来的法治建设将采用多种形式和渠道来广泛征求市民对于城市法治状况的主观性体验和评价,以及对构建“法治昆明”评价指标的真知灼见。广大市民可将自己的意见和评价发送到意见征求邮箱:lawinyn@126.com。课题组将会把市民的声音纳入到评价体系的设计中,为最终出台能够体现昆明法治现状,保障《规划》顺利实施的评价体系奠定基础。(记者黄凯)

* 豆注:这是建设法治昆明工作规划,构建“法治昆明量化评价体系”是其中的一项工作。

Rule of Law or Rule of Moral

Rule of Moral or Rule of Law? Contending Passions of China’s Information Control in the New Round of Metropolis Development

This is an outline of my presentation prepared for a Symposium

Lust, Caution is a movie telling a story in Shanghai and Hong Kong in 1940s. I personally like it because it has not only good scenery but also some artistic, as well as sexy episodes. From the law perspective, the interesting thing is: This movie, especially those episodes with nude bodies may not be protected by China’s copyright law because Article 1 of that Law said that it aims to promote the development of ‘spiritual civilization’ but not indecent content, and Article 4 of the Law excludes the copyright protection to ‘illegal works’.

Therefore, if someone uploaded the movie to a website in China, the copyright holder might not eligible to sue the uploader for the copyright infringement. On the other hand, if the copyright holder licensed a website to provide the online watching, both the holder and the website might confront with criminal penalty no matter what warning signal had they placed on the website before the visitor could see the movie. The worse thing is no instruction in China’s law revealing what is obscene or indecent.

Some comments to the research of Chinese law

After more than thirty years legal march, the Chinese legal system has been more and more complicated (although still immature and full of conflicts), and it is the time to review it as an integrated system but not only a target of criticism.

 

For instance, the research to the text of Chinese legislation may frequently meet a paradox: why the standards in Chinese law are not enforced in practice? The researchers may attribute to the Confucian culture, "Asian Value" and the corruption (or arbitrariness) of authoritarian regime, etc. It seems the violation of human rights, the censorship of Chinese Internet and the widespread piracy in Chinese copyright market were normality, or that would not be China. However, these not-wrong discoveries are mostly not able to provide solutions. A combination of positive research to Chinese law and the observation to either the existing reform within the regime or the potential trends in the society, as what I am trying in my proposed research, may make the solutions nearer.

量化法治=/=给法治打分

  豆按:最近参与了一项关于特定城市法治水的平量化评价体系的研究。以下是对初步思路的一个概括性说明,以期能引起任何有兴趣的朋友的关心和讨论。

 

量化法治不等于给法治打分

王启梁、董皓、李娜

 

  所谓“量化法治”,绝非单纯地“为法治打分”。否则,“量化法治”就很容易仅仅成为一个新闻噱头。所谓的量化,其实是对法治进行具体化、细节化的分析以及分类化的评价。换句话说,我们评价体系所做的工作,是对涉及“法治”的诸多环节进行主客观结合的评价,从而尽可能科学、真实地反映一个社会的法治现状,寻找到城市法治建设的长处和短处。
  作为一个量化评价体系,当然涉及到数据的使用和统计。但需要强调的是,在社会科学中,有“硬数据”和“软数据”的区分。所谓“硬数据”,指的是一些客观的统计数字,例如法律从业人员在总人口中的比例及他们所受专业教育的程度,再如一定的GDP总量下,经济诉讼的数量和结案率和调解率,又如特定人口总量下,刑事案件的发案率和破案率等。这些数字中的任何一项,都不能代表整个法治的水平,但它们的综合,就可以从客观层面反映出法制建设的基本情况。所谓“软数据”,是指在严谨的社会科学调查基础上,就法治建设的各项具体问题,对社会各阶层人群进行调查后所获得的数据。这些数据所反映的,是人们对法治环境的主观性评估。在不同的政治体制和社会文化环境中,软数据的统计结果可能各不相同,但它们可以较为迅速地反映出特定社区对法治的关注焦点,从而有利于政府将有限的资源投放到法治建设的关键点上,促进社会的和谐发展和整体法制体系的进步。
  在获取硬数据和软数据前,首先需要做的,是将法学理论中对法治的普遍要求进行精细地再分类,将抽象的法治理念予以具体化。分类化和具体化,对社会科学而言十分重要,举例而言,我们可能很难判断一个人有没有“安全感”,因为“安全感”可能涉及工作、家庭、养老、治安、生活等许多方面。但是,我们可以首先对这个人所居住的社区的保安状况进行评估,再了解其劳动合同的签订情况和执行情况,再了解社会养老保险的总体状况,等等,这样就可以获得一组数据,从而判断出,哪方面是导致“安全感缺失”的主要原因,然后在社会改革中,加强这方面的工作。
  同样的,所谓的法治量化评估体系,实际上就是按照法学理论和国家的法制要求,将抽象的“法治”予以具体化和分类化,对涉及法治的具体方面予以调查和研究,进而建立起一个评估体系,发现哪些领域状况相对比较好,哪些领域在拖法治的后腿甚至阻碍法治的发展。这样的评估结果,可以让我们发现一个城市法治建设的弱项,也可以用强项中的经验来推动弱项的解决,从而有的放矢、高效地促进城市的法治化进程。

 

罚款的故事

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  小时候有个笑话,说的是一位老乡进城。没见过高楼的他,在街边昂着头数楼层。

  突然,闪出个戴红袖章的,大声质问老乡:“你在干什么?”

  “我……在数这栋楼有几层。”老乡吓了一跳,战战兢兢地说。

请给法治哪怕一次不太体面的机会:关于网店新规

  以下是我看到的部分有关网店(例如淘宝里的铺子)要办营业执照的规定的评论文章:

  综合来看,各路人士都对这个“新规”大多颇有微辞——不对,应该是颇多批评。我最近比较忙于俯卧撑,这个东东是今天才注意到。我去年12月份已经有一篇日志:《北京市信息化促进条例》促进了什么?,其中已经提到,根据这个条例,淘宝、易趣等网站在北京的店主们该关门了。北京市工商局的规则似乎只是对这个条例的具体化。换句话说,只是按照北京市的地方性法规《北京市信息化促进条例》而订立的一个在法律效力上属于“其它规范性文件”的文件。从立法学的角度看,它没有超越权限。

  即使从规则制订的意义的角度上看,这个规定可能的确不对店主的脾气,可能的确还欠缺精细化,可能在操作上仍然有改进的余地,可能的确没有掌握互联网发展的特点,可它的错真有那么大吗?真的开网店就有权挺着胸脯不交税吗?哦,你店主是人,我普通小贩就不是人?你用电脑倒腾东西卖就不用交税,我不会用电脑就应该在街上被城管撵着跑?

  我的意思不是这个规则完美无缺,而是说它本身并没有不合法的地方。如果我们是搞法律而非搞政治,那么要批评就应该批评《北京市信息化促进条例》的立法者而不是执法者。如果北京市工商局真的因为舆论压力而放弃执法,如阿卡所言,“放软档了”,我看这是一件更悲哀的事。