什么是隐私权？——由“公布”公务员考试成绩而引发的议论

闲游网上，忽然发现这样一些链接：“关于公布2006年省级及省级直属单位招考公务员笔试成绩的通知”、“2006公务员笔试成绩公布”、“2006年云南省、昆明市公务员笔试成绩查询网址”和“法检系统招录面试名单”。从这些链接后顺藤摸瓜，看到了许多意想不到的信息——考生的姓名、身份证号、报考职位、考号、成绩、缺考与否、作弊与否通通清清楚楚地展示在公众面前。有的文件中，连考生的联系电话都放了上去，一篇文章后甚至还专门编写了一个“小窍门：如何知道到自己成绩在报考的职位中排第几名？”教考生如何在打开的Excel文档中为数据排序，显得非常体贴。
　　无庸讳言，我国立法对隐私权的保护一直欠缺。在立法不力的条件下，有不少学者以《宪法》第三十八条和《民法通则》的规定作为依据，阐释我国的隐私权民事保护政策。而最高人民法院也先后在“关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见”和“关于审理名誉权案件若干问题的解答”两个文件中作出了较为明确的规定，算是为隐私权建立了公力救济的渠道。除了上述立法外，我国的三个诉讼法、律师法、公证法、妇女权益保障法、两个特别行政区的基本法、行政处罚法和行政诉讼法等也都提到了“隐私”概念。但这些规定都不十分完整，往往只是以法律程序过程中的注意义务的形式进行简单的规定。
　　比较有特点的，反倒是层级并不高的行政法规、规章和地方性法规、政府规章。尤其是2004年以后许多省、市出台的有关政府信息公开的办法/暂行规定/规定。例如，2004年5月1日生效的《昆明市政府信息公开暂行办法》第八条就对隐私的保护进行了规定：“下列政府信息，免予公开……（三）涉及个人隐私或者公开可能导致对个人隐私造成不当侵害的……本条第（二）、（三）项所列的政府信息，有下列情形的，可以不受免于公开的限制：1.权利人或者相关当事人同意公开的；2.公开的公共利益超过可能造成的损害的；3.法律、法规规定可以公开的……”
　　本文不是一份起诉状，也不是以追究“公开成绩的人”的责任为目的，不然的话，很可能我们的讨论就会被诸如“云南省一级并无类似规定”等纯粹诉讼技巧性的论点所干扰（尽管较真的话，这种论点本身也有问题）。本文的目的，是通过分析上述规定的合理性，进而讨论“隐私权是什么？”以及“隐私权该怎么规定？”等等“法律学”的问题。[注释：这样的思路，是企图使这篇小文和一些具有“呐喊”风格的议论相区别——尽管这种方式似乎在互联网上不太流行——在价值判断之前作谨慎的法律分析，对“宏扬法治”也很必要，窃以为。]
　　不管立法者是否意识到，上引“第八条”中的“隐私”实际上被赋予了这样的属性：它是客观的、特定的信息——只要属于这些信息，那么它就是隐私。而这些特定的信息，即使是“个人隐私”、即使“可能导致对个人稳私造成不当侵害”，在特定的条件下，仍然可以被公开。那么，这些特定的信息是什么呢？遗憾的是，立法者没有遵循这一思路列出属于“隐私”范畴的信息种类。[注释：当然，也不是说立法对客观性的概念就一定要进行定义和列举。对一些在社会生活、交易习惯或至少是学术讨论中已经明确，并且在本立法的所涉及的范畴内不会引起混淆的概念，比如“馒头”、“豆子”、“基层人民法院”、“法人”，如果不是有特定的引申涵义，就不需要进行定义。此外，对于一些在上位法或普通法中已经定义过的概念，下位法或特别法也不需要再进行重复——除非特别法中有特别意义。]
　　在没有具体列明，但又对“隐私”进行客观化处理的条件下，立法者就把难题留给了执法者——“隐私”是什么，和“个人信息”或者“个人资料”有什么区别？这个时候，一个诚实的执法者有两个选择：一是将这个概念当作上述“已经明确”的概念，从社会生活、交易习惯和学术讨论中寻求答案；二是根据自己的内心法则，确定一个“隐私”的范围。可是，第一种思路如果走得通的话，那“隐私”就和“馒头”一样了——在急速变迁的中国社会，即使是在昆明这样的城市，社会认识的差异也会非常巨大[注释：当然如果有人进行社会实证调查后证明我错了，未尝不是一件好事]，即使是“法学者”们对“隐私”的认识，可能也有很大的差别。至于第二种思路，实际上等于将执法者的认识作为判断标准，让执法者成为了立法者——这倒也不是绝对不行，只不过，在我们这样一个缺乏先例约束、对执法者在程序上的优选机制也不健全的国家，似乎不太适当。
　　“第八条”还有一个问题，那就是将“隐私”和“隐私权”混同到了一起。从而使已经被客观化的“隐私”概念直接与立法者的立法目的产生悖论。这一点，需要花一点力气才能解释清楚：
　　假设上述执法者的第一条路行得通，我们从社会生活（或曰“习惯法”）中可以获得一个清晰的“隐私”的范围——比如“个人隐私就是且仅是存款数额、性经历、手机号码”。那么我们就可以将“第八条”改写成：“下列政府信息，免予公开……（三）涉及“存款数额、性经历、手机号码”或者公开可能导致对“存款数额、性经历、手机号码”造成不当侵害的……”。可是，公开什么样的“政府信息”居然会导致对 “手机号码”或者“性经历”本身造成“不当侵害”呢？作为一种客观存在的“手机号码”、作为一种历史的“性经历”和作为一种状态的“存款数额”，都是不会被“侵害”的——被侵害的只可能是人对性经历、手机号码和存款数额所可能享有的权利。
　　根据我自己的学习归纳，法律所应当保护的“隐私”至少应该满足以下几个要素：（1）以涉及特定个人的信息为表现形式；（2）这种信息所牵涉的个人不希望该信息被披露和/或传播；（3）该信息的不披露和/或不传播不会妨碍社会公共秩序的实现。这三个要素中，第一个是客观要素，第二个是主观要素，第三个是不确定要素——为了实现不同种类、不同范围和不同时间条件下的社会公共秩序，对不同个人的信息的披露和/或传播会有不同的要求。[注释：因为这仅仅是篇散文，所以不再大段地给出论据。]可以发现，这里的“隐私”概念和“第八条”中的“隐私”显然不同，它包含有一个主观要素，即信息所涉及的当事人“不希望该信息被披露和/或传播”。比如，“电话号码”对商人张三来说，不但不想隐瞒，而且还希望全世界都知道，但对画家李四来说，除了让亲人和几个最好的朋友知道外，他不希望这个号码被其他人获得。那么在这个时候，李四的电话号码就成为隐私，张三的却不是。还有另一种情况，张三可能有两个电话号码，一个是办公用的，一个私人用的，张三可能非常希望前者被传播，但却不想让后者被公开，此时后者就是隐私。抽象一点说，“隐私”其实不是某种或某几种特定的“信息”，它具有主观性，以“信息”为载体。[注释：信息本身就有载体，现在信息又成了载体，呵呵。另外，我的这种归纳也希望得到朋友们的批评。]
　　现在，我们终于可以回到问题本身：“成绩公开”行为中所公开的信息，是否属于“隐私”范畴？“第八条”无法回答，因而也就无法进一步进行法律适用——或者由执法者自己胡乱适用。事实上，当我们认识了“隐私”的真正涵义后，把“第八条”中的第一个“个人隐私”改成“个人信息”，再把第二个“个人隐私”改为“隐私权”问题就简单得多了。
　　修改后的“第八条”重新表述为：“下列政府信息，免予公开……（三）涉及个人信息或者公开可能导致对隐私权造成不当侵害的……本条第（二）、（三）项所列的政府信息，有下列情形的，可以不受免于公开的限制：1.权利人或者相关当事人同意公开的……”。在这样的定义下，考生是否允许考试组织者公布自己的电话号码、SARS患者是否同意医疗行政部门公布自己的姓名等等，就成为了电话号码和患者姓名是否能被公开的约束因素——我想，这恐怕才是立法者的原意吧。
　　公允地说，《昆明市政府信息公开暂行办法》第八条的存在本身，已经证明了该规章的制订者脑海中存在着保护隐私权的意识。但其中暴露出的立法不严谨、拍脑袋发明规则的问题却也不可小视——这篇日志只是我对“第八条”（及全国各地与第八类似的规定）的评论之一，限于篇幅——其实是由于本人的懒惰，其它评论的发表时间无法确定——幸好，这是BLOG。