略论商业网站“马后炮式”转载声明的非法性

略论商业网站“马后炮式”转载声明的非法性

  一、引子
 
  这两年版权保护的意识越来越强,一些网站为了让自己的转载显得有道理,往往弄一个转载声明,大致意思一般包括:作者同志你好你辛苦了,如果你发现了你的文章被我们转载,那是因为你的文章很牛;如果你不希望我们转载,请通知我们,我们尊重你的决定予以删除。一些网管为了表达自己知法懂法,还经常说:如果觉得有不妥的,请将你是作者的证据提交给我们,我们就予以删除,云云。还有的网站更是晓之以情、动之以理,开出种种条件与作者“合作”——点这里看一个经典的例子(“法律之星”网站)。这些声明都刊登在转载网站上,没有通知作者本人。我将他们统统称为“马后炮式”转载声明。
  在进入到法律分析前,有必要先表明一下自己的价值取向——简称“表态”:从感情上讲,我对真正的、非营利性的组织所举办的非赢利网站(未经许可)转载他人的作品,不反对甚至在一定程度上支持,并愿通过研究为此寻找合适的立法方案。但是,对营利性组织举办的网站,或者有赢利内容的网站,我反对这种未经许可的转载行为,并认为应该受到法律的禁止。所以,尽管本文的部分结论可能同样适用于非商业性的转载,但本文其实仅仅只是就商业性转载的“马后炮”声明提出看法——此外,虽然这个方式出于本人的感情需要,但也的确可以让问题更简单明了,不至于因为前提条件过多、缠绕在一起而发生推理的错乱。
  基于上述原因,本文所讨论的,是这样一种情况:在营利性组织的网站上、或者在非营利性组织的网站中意图盈利的部分,转载他人已经在网络上或传统媒体上发表的作品,没有通知作者,只做出一个“转载声明”,声称作者如果不同意转载,就将文章撤下的行为(以下简称“商业马后炮”转载行为)。
 
  二、分析
 
  我国与网络上著作权有关的法律规则,到目前为止,主要有《著作权法》、《著作权法实施条例》、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》《互联网著作权行政保护办法》、《著作权集体管理条例》等。其中,《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》尤其重要。本文不探讨该解释本身的合理性,而只根据该解释的规定探讨前述“商业马后炮”转载行为——该解释第三条规定:“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品,除著作权人声明或者报刊、期刊社、网络服务提供者受著作权人委托声明不得转载、摘编的以外,在网络进行转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的,不构成侵权。但转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的,应当认定为侵权。”
  “商业马后炮转载”就归这一条管。而且,很显然这种行为不具有合法性。著作权法及司法解释中的“法定许可”,除了尊重著作人身权外,还要满足三个条件:一是不超过被转载的出处的范围;二是支付报酬;三是注明了出处。也就是说,支付报酬是行为获得合法性的前提性条件——而不是说:作者主张权利的时候,再予以付费。
  有人会说,之所以规定法定许可,就是因为找不到作者,既然找不到作者,又怎么支付报酬。我认为这是错误的,也许将来,为了满足现实的需要,我们可以规定特定情况下(如非盈利性的转载),即使是没有找到作者并向其支付报酬,仍然可以转载。但是现在上述立法中的法定许可的原因,不是“找不到作者”,而是“作者可能会不同意转载,进而使传播文化这一版权法的根本目的不能实现”——只有这个目的,才是符合著作权法精神的解释。
  因此,根据现行法律(并且我认为这个法律是合理的),在转载之前,必须先向作者支付报酬,才能获得转载行为的合法性。实际上,所谓“找不到作者”是强盗逻辑。绝大部分转载行为,并不存在找不到作者的问题——尤其是一些学术作品。作者的姓名、地址、联系方式往往都已经非常明确地放在原载的报刊上。即使没有作者的联系方式,原载的媒体的联系方式总有吧——如果原载的媒体不是侵权刊登,他们一般都会有作者的联系方式。奇怪的是,明明这是一个可以办到的事,在很多论述中,却被堂而皇之被冠以“海量许可”一类的大词(本文不是论文就不一一列举,读者可以用这个单词自己搜)。我就想不通:在强大的网络工具面前,能够搜集得到用以营利的作品,却不能搜集到作品的作者资料——在作者通常都在作品上署名乃至说明联系方式的情况下,这种“选择性”搜索,大概本身只会增加成本不会减少成本吧。(Update on 2006-12-12最高院的司法解释已经发生了重大变化,但变化后的司法解释不与本文结论抵触,反而进一步严格化了网上转载行为,点这里看我对新旧司法解释的比较
  尽量减少运营成本,是经营任何一项事业的人的本能——即使是日本鬼子也一样。减少成本的方式有两种,一种是降低交易成本,比如作者联合起来,采用著作权集体许可的方式——但这是作者的行为,只有作者才能决定自己的权利是否信托或者委托给他人行使;另一种方式就是尽量避免付出本该付出的代价——“悄悄di进村,打枪di不要”的企图就在于此。
  和军国主义一样,这句话没死。只是穿了点新衣服,变成“悄悄di——转载,通知di——不要”。很多网站,包括一些法学专业网站,看见一篇文章好,立刻本能地“Ctrl-C”+“Ctrl-V”——管它有没有版权保护声明,管他是不是能联系得到作者——转了再说。转完以后,来个马后炮:“我不是不付费,是找不着你,如果你找到我了,那以后就付费给你,或者删除文章,如果你找不到我,嘿嘿那就算我的了。”翻译成“鬼话”,那就是“我不是不知道你们会打皇军,但我悄悄地进来,占领村子之前吵醒了你们,你们打我算我活该,没吵醒的话,嘿嘿就轮到我三光了。”
  不可否认,网络上发表的一些作品,因为作者本人的权利意识不清,加上又用了笔名,会出现找不到作者的情况,同时,发表这类作品的作者,往往也没有向其首次发表作品的网站收取费用的愿望。于是可能会有一种议论认为:既然作者自己都不主张报酬,那就是弃权,那转载以后就不需要支付报酬了。这种议论的错误在于:著作权许可行为是对人而非对物的行为,即它是针对特定当事人的行为。除非作者声明弃权,否则其不要求报酬的意思只及于其发表作品的特定网站或其他媒体。
  作为法律技巧,商业网站可能会以“我给你提存了”为由来说自己已经支付了报酬——具体办法是:给作者建立一个所谓帐户,作者发现了就给他这个帐户,里面象征性地存那么一点点数额,通常比作者支取这一数额的成本还要少。我认为,因为所谓“作者的”帐户,在作者与网站联系之前,并没有由作者控制,其中的钱也没有转移所有权,因而并不属于“支付报酬”的范畴,所谓“提存”只是又一个似是而非的借口,不能使“马后炮转载”取得合法性。
 
  综上,无论转载声明如何撰写,商业网站“马后炮式”的转载不具合法性,属于侵权行为。赚钱没错,但赚钱必须要付出成本,“成本巨大”不是理由——再大都不可能比过去一张一张纸印刷出来大。
 
  三、废话
 
  不知道有多少人和我一样,偶尔自恋一下,通过Google搜索自己的姓名或网名;不知道有多少人和我一样,发现自己的文章被转载却感到无力主张权利。也许很多人到此为止,发发“网络猛于虎”的感慨就完了。我却觉得,要是搁在以前,估计一辈子都可能察觉不到某个地方小报对你的作品的引用,而现在则不同了。大面积的“马后炮”一方面源于对相关法律的误读,另一方面更因为作者群对自己权利的不重视或不认知。窃以为,为了解决这个问题,除了版权人自我觉醒之外,我们的政府也应在这个领域,发挥行政管理集中高效的优势,将检索网络内容的能力和资源用好、用足、用透。