析邻接权人“通过信息网络向公众传播”的权利

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析邻接权人“通过信息网络向公众传播”的权利
 
董 皓*
 
  摘要:本文是对现行中国著作权法中,邻接权人“通过信息网络向公众传播”的权利的规范分析。主要有以下观点:第一,《著作权法》中的“信息网络传播权”是著作权人的权利,与邻接权人无涉;第二,表演者只能授权他人通过信息网络向公众传播其表演的权利,而不可能单独享有“自己通过信息网络向公众传播表演”的权利;第三,《著作权法》在录音录像制作者“通过信息网络向公众传播”的权利的规定中,出现了漏洞;第四,区分通过信息网络“传播”与“发行”的关键在于理解音像制品与载体、有形载体和无形载体的区别;第五,广播组织不应该享有类似权利。
  关键词:信息网络传播,邻接权,表演,录音录像,载体
 
 
Neighboring Right Owners’ Rights to Communicate to the Public on Information Networks in China Copyright Law
DONG Hao
(Yunnan University, Kunming 650091)
  Abstract: The Copyright Law of People’s Republic of China ("The Law" hereinafter) authorizes neighboring right owners (performers, sounds recorders and video recorders) some "Rights of Communication to the public on Information Networks". This article notes the following arguments: (1) According to The Law, these rights are different to copyright owner’s "Right of Communication of Information on Networks". (2) A performer is incapable to enjoy the right of communicate his own performance to the public on information network, but can merely authorize others to communicate his performance to the public on information network. (3) The sounds recorders and video recorders should have the "right of communication to the public on information network by themselves", but The Law neglected it wrongfully. (4) The distinction between "distribution" and "communication to the public on information network" should be clarified by the way of understanding the differences among "work", "carrier of work", "tangible carrier" and "intangible carrier". (5) It is reasonable to restrict the Radio and Television Stations enjoying the right to communicate to the public on information networks.
  Keywords: information network, neighboring right, performance, recording, carrier of work
 
 
  2001年10月27日修订的《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)增加了信息网络传播权的规定。此后,《著作权法实施条例》(2002)、《互联网著作权行政保护办法》(2005)、《信息网络传播权保护条例》(2006)等行政法规和部门规章陆续出台,对这一权利的内容、救济方式、合理使用和法定许可的范围等进行了规定。学者们围绕这个主题,也从各角度进行了颇为细致的研究。[①]
  在相关研究中,学者们往往不以《著作权法》的文本作为分析的起点,而是站在应然的角度上去解说某种并非我国著作权法规定的“信息网络传播权”——根据国外的经验或自己的总结,确立一个“良好的立法”或者“应然的法”的标准,然后再根据这个标准来批评现行立法,是非常有意义的。但是,由于中国法律体系没有先例原则,更不承认国外立法和判决的效力,因此无论国内还是国外的案件都不能作为法律解释的唯一理据。基于这一方法论上的澄清,本文力图从法律文本入手,分析《著作权法》中所规定的,邻接权人“通过信息网络向公众传播……”的权利,澄清一些容易误解的概念,为法官和律师们“根据法律”作出判决和提出诉讼主张提供助益。同时,希望本文也能深化和细化中国法律背景下与信息网络有关的著作权法律问题的讨论。
 
  一、邻接权人不享有“信息网络传播权”
  中国的“信息网络传播权”,首先需要在中国法制体系中进行解释和澄清。也就是说,我们必须依照中国法律的文本以及中国法律体系中的层级效力规则,来界定相关概念。
  《著作权法》第十条第一款规定了著作权人的诸种权利,其中第(十二)项对 “信息网络传播权”作了定义性的规定。这种法律安排的逻辑结果有三:第一,因为第十条是对著作权的规定,所以“信息网络传播权”是著作权的一项权能,其主体是著作权人而非邻接权人;第二,因为该规定是定义性的规范,所以我们不能再望文生义地将“信息网络传播权”解释为“通过信息网络传播作品的权利”,而只能是“以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”;第三,因为“信息网络传播权”与其它权能并列,所以这一权利的范围不能与任何它种著作权权能相重合。
  《著作权法》第三十七条第(六)项和第四十一条中,分别提到了表演者和录音录像制作者“许可他人通过信息网络向公众传播”表演或者录音录像制品的权利。但这两个条款不但没有与第十条一样,将相关权利定义为“信息网络传播权”,而且也没有任何准用第十条的迹象,所以从《著作权法》的规定来说,邻接权人“通过信息网络向公众传播”的权利,并非“信息网络传播权”。
  当然,表演者和录音录像制作者的上述权利与著作权人根据第十条而拥有的“信息网络传播权”在实际应用中可能有相似之处,所以在学术讨论中也可以将它们命名为“邻接权人的信息网络传播权”。而如果这种命名为《著作权法》所肯认,则此二类邻接权人的“信息网络传播权”当然也可以与著作权人的信息网络传播权共同形成一个大的“信息网络传播权”概念——这正是2006年7月1日起实施的《中华人民共和国信息网络传播权保护条例》中采用的方式——有学者称其为“广义的信息网络传播权”。[1](P95)
  但是,由于《著作权法》中对“信息网络传播权”法律含义的表述仅规定于第十条中,而《著作权法》第五十八条作为委任性规范,并没有授权国务院制定“通过信息网络向公众传播的权利”的规定,而是制定“信息网络传播权”的规定,所以,作为行政法规的《信息网络传播权保护条例》将表演者和录音录像制作者的权利也进行规范,实际上属于越权立法——邻接权人在《著作权法》中不享有一种叫做“信息网络传播权”的权利,是建立在法律条文基础上的逻辑结论,这个结论同时也是根据法律层级规范,对相关规则的法律效力的实然判断。至于解决这个问题的办法,究竟是修改《著作权法》本身还是修改《信息网络传播权保护条例》,则属于立法学的研究范畴,不属于本文的讨论范畴。
  强调《著作权法》上的“信息网络传播权”之主体不包括邻接权人,不仅仅是因为立法的规定,而且还因为在权利内容方面,《著作权法》第十条规定的“信息网络传播权”与第三十七条和第四十一条中的“通过信息网络向公众传播”(表演或录音录像制品)的权利仍然有不同之处,下文将分别对相关问题进行分析。
 
  二、表演者“通过信息网络向公众传播其表演”的权利
  《著作权法》第三十七条规定:“表演者对其表演享有……(六)许可他人通过信息网络向公众传播其表演,并获得报酬”的权利。[②]与第十条中的“信息网络传播权”相比,这种权利有如下一些特点:
  (一)“通过信息网络向公众传播其表演”的权利与“信息网络传播权”之间并不具备逻辑上的等同关系
  由于《著作权法》第十条中将“信息网络传播权”定义为“以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”,所以,如果第三十七条下“通过信息网络向公众传播”的表演不能使公众在其个人选定的时间和地点获得,而必须在特定的时间或者地点获得,那么即使是“通过信息网络向公众传播”的,也不属于“信息网络传播权”定义的范围。再极端点说,如果我们将第三十七条中的“信息网络”等同于第十条中的“有线或者无线的方式”,问题就更大了——“有线或者无线的方式”的概括是如此之完整,以至于我们无法再找到同一维度下的第三种传播方式——难道用望远镜观看演唱会的表演,也属于“通过信息网络向公众传播”吗?
  此外,《著作权法》第三十七条第(三)项规定了表演者有权“许可他人从现场直播和公开传送其现场表演”,根据体系解释的原则,同一法条中的数项权能之间不应互相重合,所以该条第(六)项“通过信息网络向公众传播其表演”中的“信息网络”具备了限缩解释的正当性,即至少不可能包括从文义上仍然属于“有线或无线方式”的“现场直播和公开传送”。
  上述关于“通过信息网络向公众传播的权利”与“信息网络传播权”之间区别的分析,不仅适用于表演者权,也适用于录音录像制作者权。
  (二)表演者不能享有“自己通过信息网络向公众传播其表演”的权利
  即使我们不考虑“有线或者无线的方式”这个因素,坚持将第三十七条第(六)项理解为“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得(被传播的表演)”,这一权利与第十条中定义的“信息网络传播权”仍然有区别。
  根据《著作权法》第三十七条的表述,表演者只能“许可他人通过信息网络向公众传播”而非“自己传播”,而《著作权法》第十条中的“信息网络传播权”所定义的行为则可以由著作权人实施——著作权人即可以自己传播,又可以根据第十条第二款的规定许可他人传播。二者相比,出现了行为主体范围的差别——这种行为主体的差别,也构成了“表演者通过信息网络向公众传播其表演的权利”和“信息网络传播权”在权利内容方面的差异:在表演者,其权利内容限于同意或者禁止“他人”为传播行为;而在著作权人,则不但可以同意或者禁止他人传播,而且自己也可以成为传播行为人。
  (三)表演者不能“自己传播”而只能“许可他人传播”是由表演者权的特性决定的
  首先,作为邻接权的一种,表演者权与著作权中的表演权不能混淆。有论者认为:“由于表演权仅仅为著作权中的财产权,其保护可能对表演者人身权的保护不利”,“当表演者表演自己创作的作品时对其创作的作品,他享有当然的表演权;对其演出又享有表演者权。”[2](P100-102)假如这种认为原作品的著作权人可以同时成为与该作品有关的邻接权主体的观点成立,那么表演者似乎的确有可能自己“通过信息网络向公众传播其表演”。但是,如果我们从邻接权的本质出发进行分析,就可以发现:被表演的作品的著作权人不可能成为表演者权的主体。其理由有三:第一,邻接权之所以称为“邻接权”或“有关权”,就是因为权利的主体与著作权的权利人不同,邻接权人实际上是在意定或者法定许可的条件下,表演或者录制他人的作品,进而在这种表演或者录制等行为中,产生了自己的相对独立的利益——如果自己表演自己的作品,那就不存在“邻接”的问题了。著作权人的表演行为,其实是在行使其著作权中的“表演”权能:“公开表演作品,以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。”一个人将自己创作的歌曲在公开场合进行演唱,然后通过信息网络,公开播送自己的作品的表演,完全符合这一描述。第二,表演者权产生的初衷,是为了衡平表演者与作者之间的利益。表演者权的产生,来源于大量以演出为职业的人的利益需求——他们需要独立于作品权利人之外,单独地主张自己的人身和财产权利。而对于作者自己进行表演的情形,无论是人身利益还是财产利益,则都已经为著作权制度完整覆盖,没有必要再专门地进行特殊规定。第三,必须区分“表演作品”和“演绎作品”。不可否认,表演过程中,表演者的确会有自己的创造,但表演者权之所以是一种邻接权而非著作权,就是因为其区别于著作权的创作本质。表演者享有利益,不是基于对作品的改变或者演绎,而恰恰是基于对作品的忠实再现中所付出的劳动。否则,表演者权和《著作权法》中规定的“口述作品、音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品”的著作权将无从区分。《保护表演者、录音制品制作者和广播组织的国际公约》第一条开宗明义:“本公约给予之保护将不更动也决不影响文学和艺术作品的版权保护。因此,本公约的条款不得作妨碍此种保护的解释。”已经说明了保护邻接权的原因和范围。
  其次,与其它邻接权不同,表演者权保护的对象是“表演”(一种动态的行为)而非固定了表演内容的制品(一种静态的成果)。一方面,如果某人将自己表演的内容录制下来再进行传播,那么在法律地位上,他/她成为表演者之后又成为录音录像制作者,其“通过信息网络向公众传播”的是“录音录像制品”,从而落入《著作权法》第四十一条的范畴。另一方面,如果某人并不进行录制工作,而直接以网络作为媒介实时地进行表演(比如对着网络摄像头舞蹈),则这种行为与通过任何其它媒介表演一样,只不过是一种可能产生表演者权的行为——之所以说“可能”,是因为只有当表演者的表演行为属于合法行为的时候,才构成表演者权的客体。[③]申言之,当某人以网络为媒介进行实时表演时,该人究竟能否获得表演者权还不确定,即使有资格获得表演者权,该权利的保护对象(表演行为)也尚处于形成过程中——皮之不存,毛将焉附——此时并不存在所谓“行使表演者权”的问题。所以,《著作权法》规定表演者只有权“许可他人通过信息网络向公众传播其表演”,而无权“自己通过信息网络向公众传播其表演”,是符合逻辑的。
 
  三、录音录像制作者“通过信息网络向公众传播录音录像制品”的权利
  (一)《著作权法》的漏洞
  和表演者权的相关规定一样,《著作权法》第四十一条仅赋予录音录像制作者“许可他人……通过信息网络向公众传播”的权利,而没有规定录音录像制作者有权“自己通过信息网络向公众传播”录音录像制品。
  假设某甲在获得许可的条件下制作了由某乙作词作曲、某丙演唱的录音制品,如果认为某甲有权“许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播”该制品,却无权对自己来为这些行为的话,显然是不合理的——《著作权法》第四十一条的确出现了法律漏洞。而之所以出现这种漏洞,很可能是由于立法者忽视了录音录像制作者权和表演者权在保护对象上的重大差别——表演是一个动态的过程,而“录音录像制品”则是一个静态的成果——从而错误地照搬上述有关表演者权的规定所导致的。
  (二)“通过信息网络向公众传播”需要与“通过信息网络发行”相区别
  如何区别发行权与信息网络传播权,是区分著作权诸权能的一个难点。[④]这个难点同样也存在于“通过信息网络向公众传播录音录像制品的权利”的界定中。笔者认为,只有区分清楚“录音录像制品”与“录音录像制品的载体”,并且进一步区分清楚“录音录像制品的有形载体”与“录音录像制品的无形载体”,同时依目的解释的规则,将“发行”的客体限定于“有形载体”,将“通过信息网络向公众传播”的客体限定于“无形载体”,才能达到既符合立法原意,又明确区分不同种类权利的目的。
  首先,关于“录音录像制品”与“录音录像制品的载体”。
  《著作权法》中没有录音录像制品的定义,《著作权法实施条例》第五条对录音制品和录像制品的定义也没有强调“制品”与“制品的载体”的区别。[⑤]如果我们按照通常的理解,把“录音录像制品”理解为负载了录音录像内容的有体物(有形载体)的话,那么除非存在科幻作品中描写的将实物进行传送的技术,否则将这些有体物“通过信息网络向公众传播”便成了不可能的任务。更深入地分析,“录音录像制品”实际上和“作品”一样,是附载于不同的载体之上的、非物质形态的“表达”——正是因此,它们才存在被“复制”的可能。
  其次,关于“有形载体”和“无形载体”,这需要稍加详细说明:
  现代通讯技术普及以前,作品都是被固定在肉眼可见的有形载体上——从竹简、绢帛到纸张,这些载体都具备三维物理形态,人们对作品的利用,无法脱离这些有形载体。在这样的条件下,作为精神产品的作品只有两个传播途径:一是改变作品最初所附着的有形载体的位置,二是将作品复制到新的有形载体上,然后改变这些新的载体的物理位置——发行权、展览权和复制权等著作权的权能,最初就建立在这样的物质基础之上。
  唱片和可复制的电影胶片的发明,使载体开始发生微妙的变化——遵循固定的格式(唱片纹路),就可以使转瞬即逝的声音被固定下来,采用专门的器材,又可以读取固定格式的唱片,让这些声音再度出现。
  广播电视的出现极大地促进了知识的传播。采用无线电方式,不需要传统载体的物理移动,就可以让千里之外的受众获得作品或者录音录像制品。由于广播作为一种传播方式和过去的作品传播方式界限明显,因此即使不去追问广播技术究竟是怎样传播作品的,也无妨于著作权权能的划分。而这也掩盖了作品载体随着技术发展而酝酿的革命性发展——事实上,无论是通过有线还是无线、模拟还是数字方式,在发送方和接受方之间,都必需遵循相同的信号格式,作品或录音录像制品尽管没有被固定于具有长宽高形态的传统载体上,却都必须按照传输所需要的格式进行编排。换句话说,作品或制品并没有变化,但承载它们的物质基础发生了改变,从有体的物变为根据特定传输制式编排的电磁信号。
  数字技术终于使载体完成了从有形向无形的进化。一方面,绝大部分附着于有形载体上的作品都可以被数字化,形成特定格式的“文档”;另一方面,无论是文字作品、绘画作品还是音像制品,都有能力在其形成之初就以数字化的形式存在。出于“载体就是有形的”的定式思维,人们很容易认为:和纸张一样,存储这些“文档”的硬盘、软盘和镭射光盘本身就是固定作品的载体。这种看法不完全错误,却并不全面。对数字化的作品或音像制品而言,其载体不只是有形的存储器,而且还是遵循特定计算机语言的、由巨量的“开”“关”(即0和1)代号所组成的数字矩阵排列方式——只要是遵循特定的格式,无论是采用激光技术、闪存技术、磁盘技术乃至科学家们正在研究的“生物存储技术”,作品或音像制品都可以在特定的计算机语言识别标准下,被还原成为人类感官能够阅读或感受的内容。载体的这一伟大革命,让人类彻底摆脱了对有形载体的依赖,进而极大地降低了作品传播的成本,使普遍的“在个人选定的时间和地点获取作品”在经济学上成为可能。
  再次,将“发行”的客体限于“有形载体”,同时将“通过信息网络向公众传播”的客体限于“无形载体”,是即符合立法目的,又满足体系解释的逻辑要求的方案。
  前面已述,发行权设置于数字时代之前,当时的立法者对作品的传播方式的认识只可能限于有形载体。而正是因为数字技术使无形载体得以脱离有形载体而独立存在和被传播,才形成了新的规范需求。所以这种解释是符合立法目的。同时,这种解释也能使我们清楚区分“发行”和“通过信息网络向公众传播”录音录像制品——在法律中,并列的权能之间必须界限清楚——如果行为人将音像制品的无形载体(数字文档)放置于服务器上,那么他在进行“通过信息网络向公众传播”的行为;如果行为人通过信息网络,向他人发出出售或赠与音像制品的有形载体(如CD唱片)的要约,则其并非在进行“通过信息网络向公众传播制品”的行为,而是在进行发行行为;如果行为人发出的邀约不是出售有形载体,而是“出售”无形载体,那么实际上他只不过是在发出许可他人“复制”音像制品的要约,所涉及的权能并非发行权,而是复制权的许可。
 
  四、广播组织不拥有“通过信息网络向公众传播的权利”的合理性
  与表演者权和录音录像制作者权不同,《著作权法》第四章第四节对广播组织(包括广播电台、电视台)的权利的规定中,并没有增加与信息网络有关的内容。那么,广播组织是否应当有权自行或者许可、禁止他人“通过有线或者无线的方式,使公众能够在自己选定的时间和地点获取”广播或电视节目呢?
  深入分析作为邻接权的广播组织权,可以发现广播组织者的权利的原因在于其巨大的投资对他人的作品、表演、录音录像制品的传播所起到的重要作用。[3](P94)如果让公众在其选定的时间和地点获得作品,广播的即时性和大范围覆盖性为传播带来的优点也就不存在了。所以广播组织者权中,不可能包括“通过有线或者无线的方式,使公众能够在自己选定的时间和地点”的权能——换句话说,这一“权能”本身就是与广播所并列(或具有替代性)的另一种信息传播方式,广播组织者使用这种传播方式的时候,就已经丧失了其获取广播组织者权的正当性基础。
 
  五、结论
  中国《著作权法》将“信息网络传播权”限于“著作权人的信息网络传播权”。表演者和录音录像制作者的类似权利被立法表述为“通过信息网络向公众传播……”的权利。这两种邻接权人的类似权利即使可以被囊括于一个广义的“信息网络传播权”的概念中,也仍然必须明确:(1)由于邻接权与著作权不同,所以它们与“著作权人的信息网络传播权”并不相同;(2)由于不同种类的邻接权存在区别,所以不同邻接权人在是否享有以及如何享有“通过信息网络向公众传播的权利”的问题上,答案也不尽相同。此外,笔者认为,建立在《著作权法》的规则基础上的分析,更容易将注意力集中到我国法律体系中真正存在的问题及其解决方案中来,在学习和借鉴国外经验之外,这种研究进路也是十分必要的。本文所发现的《著作权法》的立法漏洞以及对音像制品和其载体、无形载体和有形载体的区分,正是建基于这种研究思路之上的成果。
 


* 作者简介:董皓(1978~),男,云南昆明人,法学硕士,博士生,云南大学法学院讲师。研究方向:网络法、知识产权法,网站:http://www.BLawgDog.com
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参考文献:
[1] 乔生. 我国信息网络传播权与传统著作权之比较. 政法论坛 [J] . 2004.2.,95.
[2] 林烨.表演者权片论——关于表演、表演者、表演作品相关的几个特殊问题. 广西政法管理干部学院学报. [J] .2004.5,100-102.
[3] 吴汉东.刘剑文.知识产权法学.[M].北京大学出版社,2002,94.


注释:
[①] 比较有代表性的有:乔生著:《信息网络传播权研究》,法律出版社2004年版;王迁:《论“网络传播行为”的界定及其侵权认定》,载《法学》2006年第5期,61-72页;乔生:《信息网络传播权立法评价与完善》,载《中国法学》2004年第4期,15-24页;乔生:《我国信息网络传播权与传统著作权之比较》,载《政法论坛》2004年第2期,93-99页;王洪友:《信息网络传播权与相关权利之比较研究》,载《科技与法律》2004年第2期,36-38页;沈木珠、乔生:《络链接与我国信息网络传播权保护之辨析》,载《法律科学》2004年第4期;阿拉木斯:《关于“信息网络传播权”及其他》,载《电子知识产权》2002年第1期,53-56页;于军波:《略论信息网络传播权》,载《政法论丛》2003年第1期54-56页;张异棽,《信息网络传播权之主体与内容》,载《四川大学学报(哲学社会科学版)》2003年第4期,129-133页;李顺德:《网络出版与信息网络传播权》,载《科技与出版》2004年第2期,36-37页,等。
[②] 本条第(六)项中的“其表演”实际上是赘词,但这只属于语法错误,并不影响法条文义。
[③] 获得合法性的途径有:(1)根据《著作权法》第三十六条获得原作品的著作权人的表演权授权;或者(2)符合合理使用或者法定许可的规定。
[④] 由于此问题不属邻接权问题,本文不作详细分析,但其解决思路与本文是一致的。
[⑤] 该条规定:“录音制品,是指任何对表演的声音和其他声音的录制品;录像制品,是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。”