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论人事保证制度的禁止
—兼评《劳动合同法（草案）》相关规定
胡仕林
【摘要】 人事保证制度有违意思自治之公平和责任自负的原则、对缔约认知基础形成破坏、模糊了合同与侵权法律制度二者相对独立的界限，也为立法精神所不容。该制度既不利于平等就业、促进就业，也不利于管理水平的提高和优秀企业文化的建设。因此，立法应从根本上禁止而非简单的限制。《劳动合同法（草案）》的相关规定对此有所体现，但尚需作更进一步的修改完善。
【关键词】 人事保证 禁止 劳动合同法 立法建议
人事保证，“谓就雇佣或职务关系，就可责于被用人之事由，致生损害于用主时，保证人应负损害赔偿责任之保证” [i]，在日本称之为“身元保证”或“身元引受”，瑞士则分称为“职务保证”与“雇佣保证”[ii]。我国现行立法对人事保证制度未作明确规定。法学界对此存在截然不同的两种态度：赞成者以徐国栋教授为代表，在其主持编纂的“绿色民法典草案”第八分编债法分则第819条－第827条规定了人事保证合同制度[iii]；反对者以梁慧星教授为代表，他认为，人事保证制度违反国体，在人人平等观念已经深入人心的情况下，不能再要求劳动者找一个老板来当保证人，并且这个制度在新中国已经消灭了，没有理由再走回头路，徐国栋教授是“高举新人文主义的大旗，这个大旗上显示出来的是封建主义的烙印”[iv]。人事保证与普通保证相比具有诸多特殊性[v]，而这些特殊性能否构成对该制度的否定，反对者缺乏全面而深入的论证。笔者试图通过这些特殊性并结合中国实际，从社会法的角度为立法禁止人事保证制度提供更为充分的注解或理由。
一、人事保证的概念、设定方式及特点
在供大于求的劳动力市场，用人单位通常会在招用劳动者时要求其对将来可能发生的违法执行职务所致的损害提供第三人保证担保，此谓“人事保证”。实质上主要是对尚未发生的、不确定的侵权损害赔偿以合同方式设定担保，目的在于弥补管理漏洞、预防侵权、分散用人风险、获得及时有效的损害填补。它的广泛使用与司法救济的有限性和公信力的降低、可供选择的其他风险分散方式较少且不可行（如雇员忠诚保证保险）、外资企业“示范性”影响等因素密切相关。
实践中，设定人事保证的方式主要有两种：一是用人单位与担保人签订所谓《经济担保书》等类似合同；二是担保人应用人单位要求单方向其出具《担保书》、《承诺书》等。前述文书无论是双方签订还是单方出具，其主要内容多为：担保人自愿向用人单位保证某劳动者诚实可靠、人品端正，如在任职期间，劳动者有侵占、盗窃、挪用、毁损财物或不辞而别等其他导致用人单位损害的行为，担保人愿意承担连带赔偿责任。此种担保既可能是作为聘用的前提条件在聘用前设定也可能是在履行劳动合同中设定，绝大部分是针对收银员、销售人员、保管员、财会人员等因履职而可能实际控制用人单位财物的岗位。通常，前述担保方式主要体现出如下特点：第一，主债权的或然性。设定担保时，所担保的主债权（主要是侵权行为之债）尚未形成或将来是否形成处于不确定或不特定的状态，主债权可能产生也可能并不产生，即主债权具有或然性，系为将来之债提供担保。这种情形下，担保人对所担保的债务缺乏合理预见的客观基础和条件。第二，情谊性。提供此种担保的担保人绝大多数是劳动者的亲友，在亲情和友谊面临考验甚至可能断裂的情形下，虽不情愿，但不得不顾及于此而无奈为之。第三，风险大、责任重。此种担保期限长，在人的思想和行为均难以控制的情形下，越长的担保期限意味着越大的风险；连带承担责任的方式也决定了担保人需要承担比一般保证更重的责任。
二、理论层面的探讨：劳动者侵权行为不宜先行设定担保
（一）不公平的意思自治。根据意思自治的原则，只要不违反法律法规的强制性、禁止性规定，就应认可人事保证合同的效力，这是支持论者最为普遍的解释。但意思自治是以平等、自愿为基础的，人事保证恰恰不具备这一基础。它是用人单位附加的条件，一般情况下，不签，应聘者就不被录取，这种情况下，劳动者提供第三人保证实非自愿而是迫不得已，保证人也没有办法与用人单位讨价还价，其与用人单位之间的地位如同劳动者与用人单位的地位一样在形式上是平等的但在实质上并不平等。在劳务市场上供大于求的今天，用人单位的强势和劳动者的弱势不言而明，当为了解决基本生计问题的求职者为获取或维持工作而不得不提供一份担保时，意思自治的自愿性、平等性的基础客观上已不复存在。因此人事保证中的意思自治是不公平的意思自治，如果支持人事保证制度，必将形成对意思自治原则的破坏，而用工单位为了自身利益而滥用意思自治的趋势将无限扩大，法律之公平与正义将无从确保。
（二）对缔约认知基础的破坏。每一份契约的签订，都有一个隐含着的前提：当事人双方对要做一个什么样的事、怎么做、目的是什么、条件是否具备、双方的权利义务、契约要体现的内容等应有着相当程度的认知。这是缔约的基础。而人事保证合同的双方对要担保的侵权行为之债是否发生、性质、原因、损害后果、因果关系等均无法预见、认识和评判，在信息不充分、认知基础缺乏的情形下，签约的前提不具备，所作的同意的意思表示必然是非理性的，其结果的公平性自无从谈起。
（三）模糊了侵权与合同法律制度二者各自相对独立的界限。对尚未发生的侵权行为不能预先以合同方式进行约定，否则所有的侵权行为都可以通过事先签订合同的方式来获得处理，那侵权法律制度就无独立存在之必要。事先约定劳动者侵权赔偿和担保实质上都是对尚未发生的侵权行为进行合同化处理，把本属侵权法调整的内容划入合同法规范，扩大了合同调整的范围，模糊了二者的界限，也因此动摇了侵权法的独立存在[vi]。
（四）有违侵权法责任自负的原则。鉴于侵权行为是一种非法的加害行为，将非法行为产生的责任转由无关之第三人承担不具伦理上的正当性，同时也丧失了对行为人的惩戒功能。因此，侵权法奉行责任自负原则。若支持人事保证制度，侵权行为人的赔偿责任就能合法转至保证人，保证人在很大程度上替代行为人承担了责任。若理论上假设所有的用人单位与劳动者均签有人事保证合同，而所有的用人单位均要求保证人承担责任，可以设想责任自负原则将无从在劳动人事关系领域得以适用，其惩戒功能亦将荡然无存。
三、现行法层面的分析：已有的相关规范的立法精神不支持人事保证
《宪法》第42条规定公民有劳动的权利；《劳动法》第3条规定劳动者享有平等就业和选择职业的权利，第二章专章规定“促进就业”；劳动部《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》第24条规定，用人单位与劳动者订立合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金（物）或抵押金（物），违反规定的责令退还。可见，保护弱者、保障平等就业、促进就业是我国劳动立法的精神和价值取向，人事保证制度要求劳动者找到一个有财力的第三人承诺承担赔付责任，是对劳动者就业附加的不合理条件，其实质是把有产者的担保作为签约的前提，妨害了平等就业和促进就业的实现。倘若允许此种制度，用人单位要求找“百万富翁”作担保，那试想平等就业权又如何能实现。
《担保法》第二条规定“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需以担保方式保障其债权实现的，可以依本法规定设定担保”，根据此规定，人事保证是否属于《担保法》调整的范围尚不能得出定论，因为担保法并未规定担保方式不能用于保障其他活动产生的债权。但最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》给出了一个更为清晰的结论。该解释第1条规定，当事人因民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可认定为有效。侵权行为之债归属于因民事关系产生的债，人事保证正是基于侵权行为而设。据此，人事保证可纳入《担保法》的视角考察。根据《担保法》第15、39、65条的规定可以看出立法上要求缔结担保合同时，被担保的主债权种类、数额应当确定，不确定之债不能设立担保。而人事保证在设定之时，劳动者的侵权行为是否发生处于不确定，即有可能发生也有可能不发生，数额上也无法确定。若支持人事保证，则与《担保法》的立法精神相悖。因此，对劳动者可能实施的侵权行为不能先行设定担保，即在侵权行为发生之前不能先行设定担保方式来加以保障，只有在侵权行为发生后，对已经产生的债权才可以用担保方式来保障偿还。
另外，最高人民法院《关于劳务输出合同的担保纠纷人民法院应否受理问题的复函》（法（经）函〔１９９０〕７３号）对人事保证合同纠纷持不予受理的态度，不予受理本身意味着用程序的方式否定了债权人的实体权利，其实质仍是对人事保证的否定。
四、立法上的考量：人事保证制度应予立法禁止
（一）立法表态：急迫的现实需要
人事保证在我国已广泛存在，因涉及重大社会和法律理论问题，学界的认识存在巨大分歧，审判实务中也持截然不同的态度[vii]。长时间以来，人事保证在法律上尚没有一个明确的说法，不利于用人单位的人事管理，同案异裁的现象危及司法裁判权威、降低司法公信力和公众对法律的信仰，因此，对人事保证急需立法明定。
（二）立法应坚持的价值取向：保护弱者、保障平等就业、促进就业
劳动者是社会财富的创造者，但却是人才市场中的弱者，保护作为弱者的劳动者的利益，既是维护社会公平的需要也是激发劳动者积极创造财富促进社会发展的需要，此其一。其二，我国已进入风险高发期，面临严峻的就业和失业问题，立法应注重从制度层面消除用人单位人为设置的不合理障碍以促进就业，从而维护社会的稳定与和谐发展。其三，《宪法》和《劳动法》规定了劳动者的平等就业权，对劳动者就业不应附加任何不合理的条件。因此保护弱者利益、保障平等就业、促进就业是我国劳动立法应继续坚持的价值取向，禁止人事保证符合这一价值取向，也是实现这一价值取向的客观需要。
（三）功能效用上的利弊考察：人事保证制度不利于解决就业问题，易导致用人单位降低管理水平，亦不利于良好企业文化的建设
支持论者认为人事保证制度的主要功能有三：一是避免不负责任的乱荐人，促进诚信建设；二是分散企业用人的风险；三是促使保证人督导劳动者恪尽职责和竭诚服务，从而防范违法执行职务风险的发生。首先，诚信的缺失是一个社会性的问题，企图通过某一方面的努力来建设诚信社会不免过于幼稚。要承担潜在的、不确定的赔偿责任，对推荐人来说确实是一个压力，但在亲友需要一份工作赖以谋生的残酷现实面前，基于亲情、友谊和荐人者自身的利益并考虑到人的思想品质会发生变化、先前的污点记录并不代表以后必然会有不当行为发生、不足可以弥补等“变数”，相信绝大多数人会心存侥幸作出推荐的决定，即便这个人有污点和不足。可见，人事保证制度不可能从根本上避免胡乱荐人的现象，对诚信建设的作用也极其有限。其次，应当承认企业分散风险的动机本无可厚非，但凭借强势地位将风险分散转嫁给弱者或不相关的其他人却有悖公平与合理，其实质是以牺牲社会公平价值换取企业单方的利益，实属“杀鸡取卵”。人事考察是用人单位自身应有的意识和责任，可以通过试用期考察、人事等相关档案查阅、向以前的工作单位和同学、亲友了解等方式来作出最终决定，而不应草率的寄希望于保人而忽视了自己的考察责任。再次，指望保证人督导劳动者是不切实际的，一是劳动者工作外、可以用于让保证人去督导的时间非常有限，恰恰相反企业有更多的时间和条件；二是即便有条件去督导，由于保证人多半不是心理医生或教育者且劳动者绝大多数是成年人，有着独立而稳定的思想意识，故教育督导的难度大、效果也非常有限。预防违法执行职务所带来的风险应当通过用人单位的严格管理来避免，应当通过优秀的企业文化来克服，用人单位不应将自己的责任转嫁于保证人。
综上，笔者认为：支持论者对人事保证制度的正向功能估计过高，指望发挥这些功能是不切实际的期待。人事保证除前面提到的不利于平等就业、促进就业外，在企业管理及企业文化建设方面的副作用也极为明显。
由于我国迈进市场经济的时间较短，多数企业的管理水平较低，管理上存在不少的漏洞、不足与缺陷，催生了职员的违法犯罪。如果法律支持人事保证，则用人单位就会因自己受损的利益已经转嫁到保证人身上而怠于加强对员工的教育、怠于从其他方面惩治追究本单位职工的违法违纪责任、怠于主动查找、完善本单位存在的制度、纪律方面的缺陷与不足等等，毫无疑问这些消极行为会直接进一步导致企业管理水平的降低。这样就容易形成一个恶性循环：低水平的管理催生违法犯罪—采用人事保证造成更低水平的管理—更低水平的管理催生更多的违法犯罪，显然，这对企业乃至我国的经济发展都是极其不利的。
良好的企业文化对员工有“软”约束作用，此文化熏陶下的员工对企业忠诚而有感情，不会轻易损害企业利益。而人事保证是以对员工的不信任、把员工置于“恶”的一面、置于企业对立面的面目出现的，这种观念指引下的企业文化缺乏温情，员工对企业缺乏主人翁精神，企业对员工缺乏感召力和向心力。冰冷的企业文化降低了员工道德情感上的负罪感，使其容易实施非理性的侵害行为，尤其是员工与企业存在纠纷或矛盾时，这种侵害行为会发生得更快更极端。
（四）立法的选择和建议：人事保证应禁止而非限制
允许人事保证制度存在但予以必要限制是支持论者的共同主张[viii]，貌似公允和衡平，但第一，没能从根本上解决与国体不符及理论上的诸多障碍、与已有相关规范的立法精神不吻合、未能彻底坚持劳动立法的正确价值取向、未能从根本上克服其负面功能；第二，限制后的人事保证远不能达到企业所希望达到的目的，企业会因效果的打折而逐渐放弃使用，形成制度虚设，影响法的威信；第三，限制性立法所需限制的内容较多且庞杂，诸多限制后才由可能矫正出公平，从立法技术上看也很难做到绝无旁漏的限制；第四，劳动者侵权可按侵权法规则处理，用人单位可以通过刑事或民事程序获得救济，没有必要再另行规定一套关于人事保证的合同规则进行处理，至于期望通过人事保证解决司法救济无效或有限的问题应该在现有框架下通过加强司法救济或以保险方式解决[ix]。综上，人事保证限制性立法不可取，应从根本上予以禁止。
值得赞许的是，《劳动合同法（草案）》对人事保证表明了禁止的态度。草案第14条明确规定“用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以担保名义向劳动者收取财物，不得扣押劳动者的居民身份证或者其他证件。”，“不得要求劳动者提供担保”，这里的担保显然包含了本文所探讨的第三人所作的人事保证。草案第54条并对违反此条应承担的法律责任作出了规定[x]。该两条规定体现了保护劳动者权益的立法价值趋向，有利于解决现实中普遍存在的“收费扣证”等现象。但笔者认为尚存在一些瑕疵：第一，第14条规定在“第二章劳动合同的订立”中，似乎只是禁止用人单位把担保作为劳动合同订立的附加条件，且“招用”二字容易产生歧义，容易理解成仅指招聘过程中，而事实上，此种担保也可能发生在劳动合同签订后的履行或续订中。第二，“不得要求劳动者提供担保”的规定没有回答这一问题：劳动者主动自愿提供的担保是否允许。事实上，劳动者为获得一份有诱惑力的工作确有可能自愿提供担保，因此有回答之必要。同时，此规定无疑会为用人单位的辩解留下空间，即对一份本是应用人单位要求提供的担保，可以说成不是我用人单位要求提供，而是劳动者本人主动自愿提供。裁判过程中，让劳动者去证明“是用人单位的要求”这一事实是困难的，而若让用人单位去证明“我没有要求”这一消极事实却是不符合法理的。笔者认为，对劳动者主动自愿提供的担保也应禁止，理由是有能力提供担保和无能力提供担保的人被录用的机会存在差异，同等条件下，前者被录用的可能更大，这对后者不公平，无法确保平等就业权的实现。第三，“以担保名义”作限制是不恰当的，因为用人单位完全可以变相以其他名义收取财物，达不到限制的目的。笔者认为，不如从所收财物的性质上界定，即不得收取具有担保性质的财物。第四，第54条第二款仅对解除劳动合同后用人单位扣押档案、物品的情形规范，事实上，合同到期终止后，用人单位也有可能因其他原因（如用人单位认为劳动者违法履职造成其损失）而扣押。此外，该款缺乏行为模式的规定，而直接在法律责任中规定，似显突兀。第五，立法上要求必须签订书面劳动合同，但不签合同的情形并不会因此而消失，不签合同也有可能被要求提供担保、交纳担保性质的财物，因此，笔者主张用劳动关系这一用词将其纳入规范。综合以上的分析，建议将草案第14条在总则中规定，修改为：“国家禁止就劳动关系的建立、解除、续存或者劳动者履职行为所致损害设定任何形式的担保，用人单位亦不得向劳动者或第三人收取定金、保证金、抵押金、风险金等具有劳动担保性质的财物，不得扣押劳动者的居民身份证或者其他证件。”并增加“劳动者依法解除或终止劳动关系，用人单位不得扣押劳动者档案或者其他物品。”作为第二款，草案第54条作相应的修改。
（作者单位：云南省政法研究所）
[i]史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第947页。
[ii]有关国外立法例的介绍，可参阅朱凡著：《人的担保基本制度研究》，中国检察出版社2006年版，第194－202页。
[iii]徐国栋：《绿色民法典草案》，社科文献出版社2004年版，第614页。
[iv]参见江平、梁慧星、王利明：“中国民法典的立法思路和立法体例”，该文为中国政法大学民商经济法学院举办的“中国民法典论坛” 第一场演讲，载中国法学网http://www.iolaw.org.cn/shownews.asp?id=2270 ，2006年4月4日访问。
[v]也正因如此，支持者们在其构建人事保证制度时，都不同程度的对保人的责任作出了更为严格的限制，比如限制保证期间、保证方式、赔偿金额、诉讼时效等。
[vi]需要指出的是，侵权行为不能事先约定不意味着不能事后约定。侵权行为发生后，债权得以确定，成为普通的债权债务关系，当事人自可依其意思进行处置。
[vii]第一种态度是认可人事保证的效力；第二种态度是认为违反劳动立法精神而确认无效；第三种态度是认为不属民法调整范畴，不予受理。参见刘子平：“人事保证合同理论与实践问题”，载佛山法院网http://www.fszjfy.gov.cn/shownews.asp?newsid=9033， 2006年4月13日访问。
[viii]可参阅朱凡：“论我国人事保证制度之构建”，载《法律适用》2004年第3期，第15－16页。
[ix]司法救济的无效或有限在其他很多纠纷中都客观存在，不是一个可以绝对克服的问题，因司法救济的无效或有限而另行设置特别保障制度并不现实且只会进一步弱化司法救济能力，不利于法治社会的建设。
[x]其具体内容是：“用人单位违反本法规定，要求劳动者提供担保、向劳动者收取财物或者扣押身份证等证件的，由劳动保障主管部门责令限期退还劳动者本人，按每一名劳动者500元以上2000元以下的标准处以罚款；对劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。劳动者依法解除劳动合同。用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。”