豆按：这篇东西是2007年4月初写的，当时是想给《21世纪经济报道》或者相关媒体投个稿，所以在措词上比较认真，比起通常的网志来说，算是一篇比较"正规"的文章。无奈自己懒，竟然忘了此事，现在投稿时机已过，所以从《内参》中移出来，供有兴趣的朋友批评。
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关于“虚拟财产”及“QQ盗号”的法律分析
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文 / 董皓
3月21日的《21世纪经济报道》中有一篇《虚拟财产挑战刑法》的文章，提到深圳市南山区法院最近审理的一起案件。这起案件中，曾某与杨某合谋“窃取”QQ号码200多个，卖出160多个，获利7万多元。深圳市南山区检察院以“涉嫌盗窃罪”起诉曾、杨二人。南山区人民法院审理后认为，用户申请QQ号码时通常是免费的，在案件中也没有证据证实QQ号码具有法律意义上的经济价值，并属于刑法意义上的财物。最后，法院以“侵犯通信自由罪”做出判决。
报道中说，对于QQ号码究竟是否属于财物，法律界有不同的意见。有的学者认为QQ号码属于“财物”，其理由是：“QQ号码能够在网络平台交易”的现实，说明“它具有经济价值”，因而“与财产罪的调整对象无异。”这个理由表面上有道理，但深究起来，可以发现其中的推理过程不甚严密——即使“财产可以被交易”的判断为真，也不等于“被用来作为交易客体的东西就属于财产”。现实中，有很多被交易的东西，在法律上并不被作为财产看待。例如，妇女或儿童，在现实中也可能作为“交易”的客体，但是这种交易行为甚至交易市场的存在，并不能说明“妇女或儿童属于财产”或者拐卖妇女行为与“财产罪的调整对象无异”。
那么，所谓“偷盗QQ号码”的行为，在法律上究竟应该如何定性呢？因为“QQ号码”被人们归入了所谓“虚拟财产”的范畴，所以要回答这个问题，就得先澄清“虚拟财产”的概念。
“虚拟财产”这个词汇，一直是被作为一个描述性的概念使用的——或者更直接点说，它是一个没有在法律中被定义过的、“规范之外”的词汇。现在人们谈论的“虚拟财产”有很多种，例如在网络游戏中的“装备”，又如“Q币”，再如上述案件中的“QQ号码”，等等。只要稍微仔细分析就可以发现，除了都和互联网有关外，它们之间并没有太多的共同点：所谓“装备”实际上是网络游戏软件中的代码，根据游戏中的规则而由不同的玩家所掌握——其中的财产权问题，实际上包括两个方面，一是游戏开发者对这段代码的著作权，二是游戏玩家根据他们与游戏服务提供者之间的合同关系，要求服务提供商按照游戏中确立的规则，运行这段代码以满足玩家的娱乐需求的权利。所谓“Q币”，如果不被用于交换腾讯公司提供的服务之外的东西的话，那么它其实也就是用户与腾讯公司之间的一个债权凭证，用户根据腾讯公司的服务合同取得“Q币”后，该服务合同的债务人（即腾讯公司）有义务根据用户的选择，提供约定范围内的服务——随着QQ用户的增多，一些用户之间使用“Q币”作为计价单位交换其它物品或者服务，其实更类似于过去一些大学食堂的饭票，可以被用在大学周围的商店里买东西，而这些商店之所以愿意收饭票，是因为他们的员工也要在食堂里吃饭——即使饭票在某种程度上起到了等价物的作用，但与兼具流通性和储值性的一般等价物相比，还有很大距离。
由上可见，不同种类“虚拟财产”的法律性质差异很大，人们将这些事物都称为“虚拟财产”，仅仅是因为这些事物都是伴随着互联网技术和应用的发展而出现的。所以，作为一个描述性概念的“虚拟财产”本身就不具备获得一个统一的，或者说单一的法律解决方案的条件。我们只能根据不同的“虚拟财产”的具体法律性质，来为其中产生的纠纷寻找各自的解决方案。
现在，我们可以来分析有关“QQ靓号”的问题了。QQ号码本来只是一个用户帐号，无论这个帐号是四位、六位还是十二位数，都可以从网络服务商那里获得相同的服务。所以，愿意出钱购买“QQ靓号”的人，并不是希望购买腾讯公司的服务，而是希望得到别的东西，什么东西？简单、易记、有趣，以及身份的象征等等。这一点，与电话号码或者汽车牌照中的“靓号”相似——但是，“QQ靓号”和“电话靓号”、“车牌靓号”也有不同，人们对其它网络即时通讯工具的“靓号”不感兴趣，却只关心QQ，是因为腾迅公司通过成功的经营战胜了其它竞争对手，形成了竞争优势，而不像电话号码和车牌号码那样，是由于制度原因而造成的稀缺。这种自然竞争中形成的优势，可能会随着竞争的进一步加剧而被瓦解，也可能最终发展成为完全占领市场的垄断。而一旦形成垄断，即使是由于自然竞争造成的，也将面临反垄断法律制度的调整。所以，在合理的现代市场经济法律体系中，QQ号码永远不可能也不应该被法律确认为绝对性的支配权客体——而绝对性的支配权客体，正是“财产”根本法律属性。
那么，如果一个通过正常手段注册获得的“QQ靓号”的人，是否可以将自己的号码“出售”给其它人呢？要回答这个问题，先要分析人们“出售”和“购买”的究竟是什么。事实上，在现有民法体系中，这里“出售”的是一个合约，即一个以腾讯公司为一方，注册人为另一方的，使用特定QQ号码的服务合同。也就是说，本来一个QQ号码是某甲注册的，因而在某甲和腾讯公司之间形成了一个服务合同，现在某甲将这个号码转让给某乙，实际上就是由某乙代替某甲，去获取原来的服务合同中腾讯公司所承诺的服务，同时也履行原来的服务合同中自己应当承担的义务。在民法上，出售合约的行为被称为“债权债务的概括移转”。
那么合约是否可以被出售呢？答案是肯定的。但是，出售合约（即债权债务的概括移转）的前提，是合同的原当事人双方都同意。尽管QQ的一般应用服务是免费的，但免费并不意味着是单务的，所以根据合同法的原理，除非合同里已经约定了用户可以任意将QQ号码转让给别人，否则这种转让行为必须经过腾讯公司的同意。
现在，我们再来分析“偷盗QQ号码”的行为。从财产法的角度看，行为人在QQ注册人不同意甚至不知情的情况下，获得了注册人的QQ号码的控制权，这种行为并没有构成对注册人财产的侵害，而只是妨碍了注册人根据其与腾讯公司的合同获得与该QQ号关联的各项服务。这种妨碍他人行使债权的行为，与窃取财产的行为是截然不同的。事实上，如果被盗号的QQ注册人的确还想继续使用QQ服务，他也可以通过报失的程序，很容易地取回QQ号码的控制权。而另一方面，作为服务商的腾讯公司，也建立了一种确认合同当事人的机制（这倒不是法律要求，而是市场竞争使然）。换句话说，实际上“盗号者”是“盗”不走QQ号码的，他们盗走的其实只是使用这个QQ号码的密码，从而暂时篡取了这个号码的控制权，而只要合法用户提出报失，那么就可以通过重新设置密码而取回控制权。所以，南山区人民法院不认为“盗号者”构成盗窃罪的判断是正确的。从人身权的角度看，通过技术手段获取他人QQ号码的控制权，无论主观上的目的为何，都将在客观上造成QQ用户的个人隐私被披露于购买QQ号码的人，进而造成对注册人的隐私权的侵害。如果“盗号者”长期、大量或反复进行“盗号”活动，那么法院的确可以根据我国刑法第252条及全国人大常委员会《关于维护互联网安全的决定》第四条第二项的规定判定其犯有“侵害通信自由罪”。
总结起来，当我们面对所谓 “QQ盗号”等新出现的法律问题的时候，必须保持清醒的头脑，认识到“虚拟财产”只是一个描述性的、概括的概念，其中的各种具体事物并不具备统一的法律属性。在中国法律体系中，司法者的职责在于解释法律，而非创制法律，所以无论“盗号者”在所谓交易平台中获取了多大的财产利益，都不能被认定为盗窃罪。而一旦澄清了“盗号”其实并不是盗窃财产而是侵害隐私权和通信自由，“买号者”才会明白自己并不可能真正拥有买来的“靓号”，从而放弃买号的意图，使因为对法律关系的误解而产生的所谓“QQ号码市场”从根本上丧失存在的基础。