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《互联网视听节目服务管理规定》的硬伤

  在新出台的《互联网视听节目服务管理规定》中,“互联网视听节目服务”包括了两种形式:一是“制作、编辑、集成并通过互联网向公众提供提供视音频节目”;二是“为他人提供上载传播视听节目服务”。

  这显然是一个宽泛、模糊、甚至可以说是混乱的定义——尤其是其中的第一种形式(为了简便,把它略称为“制作并通过网络提供视音频”)。

  第一,把“服务贸易”和“知识产权贸易”混同在一起。所谓服务贸易,是指为他人做某种事。首先,必须是为他人。这就好比一个人自己给自己化妆不是服务,但让美容院帮他化妆,则美容院在进行服务。其次,“服务”仅限于行为。这就好比理发是服务,但是理出来的发型不是服务一样。

  所谓知识产权贸易,是指行使知识产权权能,或者转让知识产权权属的行为。如果你委托我帮你录音,那么我是在为你提供服务,我们两是在进行服务贸易,这个服务是指“帮你制作的行为”,而不涉及“制作出来的东西”的权利归属及使用。在互联网上向公众传播,是典型的行使知识产权的行为,不是服务行为。

  第二,把多种不同的服务行为,不适当地合并成一个概念。一个录音录像制品从产生到在互联网上传播,可能有多个服务者。如果你想拍段DV,让我帮你打灯光,那么我俩之间是个服务合同,如果你拍了DV但不会上传,让我帮你上传,那又是另一个服务合同,如果你没地方上传,要让我给你提供空间,使你的作品可以通过互联网向公众传播,那么又是另一种服务。这就如同张三按照我的设计,帮我理发完毕后,我又请李四帮我拍张照片留念。这个发型的著作权人是我,张三是服务者,李四也是服务者。张三如果会摄影的话,也可以为我拍,但此时的张三,不再是作为理发师的张三,而是作为摄影师的张三了。前后两个服务完全不同。

  同样的,“制作”和“通过互联网提供”是两个彼此之间没有任何逻辑上的必然关系的行为,就连“制作”和“服务”之间,也没有必然的联系。我可能是为自己制作,也可能是应别人的请求制作。我拍了一段DV,并不意味着我必然要传到网络上,反过来,我传到网络上的DV,也不必然是我自己制作的。不但是我,即使是一家电视台,也是这样的。至于把这种“视听节目”上传到互联网上向公众提供,则又是另外一件事。

  第四,把广播电视和互联网传播混在了一起。在数字时代,所谓“三网合一”或者“N网合一”,实质上是互联网替代过去的广播电视网和通讯网,而绝非用陈旧的广播电视网技术反过来替代互联网。广播电视的传播,是采用一次性的信号发出和接受方式,受众不能在自己选择的时间地点反复地获取同样的节目。对互联网也好,对广播电视网也好,都可以进行某种程度的管制,但管制的方法是不同的,不能用管制广播电视的方式去管制互联网。否则,姑且不论这种管制是否符合普适的价值观和人权理念,只在操作层面上说,无异于用漏勺去舀水,缘木求鱼。

  缘木求鱼的结果在于,法律可能面临无法实施的窘境。因为法律制度中所规定的事,在现实生活中要么不存在,要么完全属于多个不同的行为主体。于是必然出现普遍的违法,在普遍的违法面前,执法者只有一个办法,那就是选择性的执法。姑且不论这种选择性执法中,执法者可能会找到寻租的机会,单是选择性执法本身,就已经导致了对“法律面前人人平等”的亵渎。更严重的是,如果法律规定总是违反基本的常识或者社会生活的基本状态(不用再说什么发展方向之类的了),那么它必然无法得到普遍的遵守,甚至无法让人们估计自己的行为究竟是否合法,再加上随之而来的选择性执法、任意性解释乃至可能的公权力寻租,人们对法治的梦想将迅速转变成疑虑和厌恶,很块地,所有理性的人都会完全放弃理想,对任何规则都置若罔闻,对任何权力都无比迷恋,这样的社会环境,不但公平遥不可及,而且效率也无从谈起。

  总之,按照新出台的《互联网视听节目服务管理规定》,任何人自己拍摄的DV作品、录制的音频文件,只要通过互联网向公众提供,都属于“互联网视听节目服务”。这种所谓的“互联网视听节目服务”,混淆了服务贸易和知识产权贸易的界限,混同了不同种类的服务,不是一个合理的概念。在执行中必然与现实生活产生矛盾。如果说,对张樊所指出的《规定》第八条导致的“互联网视听行业公有化”的问题,立法者还可能非常牵强地基于意识形态、“中国特色”或者别的什么理由争辩一下的话,这个《规定》中对所谓“互联网视听节目服务”的不合理界定,则无论从什么角度上讲,都是不折不扣的硬伤。

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tags:视听作品,网络管制,网络法,视频,网络电视