复制权与发行权的分离以及版权的属性等问题的几个看法

　　韬略是一位集中讨论知识产权问题的Blawgger。今天在他的Blog上读到有关复制与发行的许可能否分离的讨论，我作了一些回复。

　　韬略说：

　　我留言如下：

　　我认为，复制和发行是可以分开的。在考虑这些概念时，需要历史地、动态地看待问题：

　　所谓历史地看待，是说应该理解发行权是有形复制时代所产生的权利。其对象是有形复制件。在有形复制时代，发行和复制的本质区别在于前者着重于对复制件的所有权的移转，后者在于产生新的复制件。

　　所谓动态地看待，复制权在无形载体（如电脑文档）出现后，仍然继续有其存在的空间。因为复制的重点在于：creat a new copy，在这个无形载体的时代，发行（转移copy的所有权或控制权）变得无意义，因为复制本身已经满足了传播作品的需要。在这个时候，发行与复制发生了分离。

　　当然，上述看法的一个前提是：发行权的客体限于有形的复制件，而之所以有这个前提，一方面可以从前述历史地回溯中发现，另一方面来源于对各项著作权权能之间界限的逻辑推导。

　　至于您所提出的几个例子，则是另外一个法律关系，与著作权的许可关系不大。这个地方的确很容易混淆，必须在相当抽象的同时，又根据具体的案情来区分。

　　您所得出的“这些人的地位，实际也不是真正的被许可人”的结论，我完全同意。但我觉得理由方面，需要进一步澄清：

　　正如您说的，作者委托印刷厂印书，那是加工承揽合同，不是著作权许可合同。换句话说，这里的法律关系中不涉及著作权法。但理由是什么呢？不是因为复制和发行不可分割，而是因为这个时候的“复制”之意思为作品的权利人发出。复制权也好，发行权也好，是一种防御性的权利，其实针对的是别人的复制意图而言的——这一点，可从各种公约的英文表述中发现：这些权利都不是表述为right to copy 或者 right to distribute, 而是表述为right to authorize他人copy或分发。只有从这个层面上理解了著作权的本质，才能拨开表象，判断您所列举的这些例子中的法律关系是否属于著作权授权的范畴。

　　可能会有人问，那么自己复制是什么权利呢？

　　我也曾为这个问题而长期痛苦过。经过阅读和思考，现在渐渐澄清了。简单地讲：这种权利是自由权，即表达自由。正是在这一点上，现代版权法与古代的出版管制法得以划清界限，并与人权产生了必然的联系。当然，这个看法还需要反复论证。