有关“百变赵薇”光碟案的两篇文章

《清楚有力的事实和模糊无力的诉讼》
云南大学法学院2000经济法硕士研究生 董 皓
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[引子]2000年八、九、十月间，继“盖中盖”广告涉及虚假陈述事件发生后，一件有关Canon公司在其产品中附赠的“百变赵薇2”光碟的事件在互连网上下吵得沸沸扬扬：青年唐某某在从朋友家借来Canon公司在其打印机产品中赠送的“百变赵薇2”光碟后，发现其中有把香港列为“赵薇到访之国家”的陈述，立即找来律师，准备将Canon公司告上法庭并“代表中国人民”“索赔一亿人民币在全国修建500所希望小学”。笔者在互连网上也参加了本案的讨论。现把讨论时的观点整理如下：
最近有关广告业的新闻真是一波未平、一波又起：记者们还没从“盖中盖”事件中缓过神来，又让Canon公司的促销产品“百变赵薇2”光碟着实刺激了一回。还好，也许是因为同类新闻不能在短期内连续炒作的商业经验，或者是当事人的名气没有前一次大，这一次的报道力度显然要小了许多。在看了为数不多的新闻报道后，笔者实在只有四个字的评论：哭笑不得。
哭笑不得之一：清楚有力的事实和模糊无力的诉讼。尽管Canon公司的错误行为明明白白地展现在他们的光碟和网页中，笔者却实在没有找到唐先生获得胜诉的理由。唐先生的律师说Canon的光碟在法律上构成了服务质量的瑕疵。笔者以为这种观点站不住脚——关于“瑕疵”，我国的法律有如下规定：
（1）产品质量法第二十六条规定：产品应具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外。显然，这与本案无关。另外，由于现行产品质量法调整的产品是“经过加工、制作，用于销售的产品”（见该法第二条），所以产品质量法不能适用于本案。
（2）我国消费者权益保护法第二十二条规定：经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限；但消费者在购买该商品或者接受该服务前已经知道其存在瑕疵的除外。这里的“瑕疵”，是特指关于商品或服务的质量、性能和有效期限的瑕疵，也与本案无关。
（3）合同法第一百六十九条、一百九十一条、三百七十条、四百一十七条均有关于瑕疵的规定，其中只有第一百九十一条与本案有关：……附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任……。这终于和本案有了点关系！附赠销售合同的法律性质及责任承担问题，是近期我国民法学界的一个热点。笔者水平有限，尚不能对此提出系统观点，但有一点是必须澄清的：附赠销售也是有分别的，“买一赠一” 的变相降价、买此物赠送另一无关商品的搭售行为和本案中纯粹为推广产品和提高企业知名度的赠与行为是有区别的，在法律责任的归属问题上不能一概而论，而应该根据个别案情区分对待。
因为所有判决都是依据现行法律做出的，所以现在要考虑的是：Canon公司赠送“百变赵薇2”光碟的行为是否属于合同法第一百九十条规定的“附义务（负担）赠与”。如果是，则存在瑕疵责任，如果不是，则Canon公司不承担瑕疵责任。笔者认为，Canon公司的行为不构成附负担的赠与，而只是一种附成就条件的赠与——附条件的赠与和附负担的赠与的区别在于：前者所附条件的成就与否决定了赠与合同是否能够成立，而后者所附负担（义务）是在合同成就之后受赠与人应当履行的义务。本案中，消费者购买Canon喷墨打印机表面上是一种主动的行为，但什么人什么时候购买并不是有某种合同预先约定的，更不是Canon公司决定赠与光碟时所能预料的，故而这实际上是一种条件——说得更具体点，消费者在购买了Canon喷墨打印机之后，成就了接受Canon公司赠与光碟或其它赠品的条件（有多种赠品可以由消费者自由选择更证明这种赠与和先前的购买是相互独立的），消费者可以接受赠与光碟，也可以要其它赠品，更可以不要任何赠品，前面的购买行为不是赠与合同的一项义务性条款而只是一个条件，二者是相互独立的两个合同。据此，Canon公司与消费者之间成立的是一般意义上的附条件（赠与）合同，所以法院不能适用上述合同法第一百九十一条有关附义务（负担）赠与瑕疵担保责任的规定。
既然Canon公司不承担我国现行法律中的瑕疵责任，那么它应该承担什么责任呢？消费者权益保护法第十四条规定：“消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利。”如果作扩张解释的话，“民族风俗习惯”也许能很牵强地与本案沾上点儿边。但即便可以这样认定，作为宪法性权利的“民族风俗习惯权”在民事上的赔偿规则究竟如何，笔者实在不知道。我们排除当事人故意出风头的可能，假设唐先生作为一名中国公民，确实被Canon公司公然冒犯中国主权的行为深深伤害了，在法律上他仍然没有获得赔偿的充足依据。
实际上，在现行法律中，Canon公司的行为违反了广告法关于“广告内容要维护国家的尊严和利益”的规定，应该承担的是行政责任而非民事责任（这一点陈苏教授已经说得很清楚）。那么为什么在如此清楚的事实面前，却发生了现在这样一个模糊无力的诉讼呢？其原因就更让笔者哭笑不得了。
原因之一即哭笑不得之二：有维权意识却没有维权知识的国民。笔者没有看过唐先生所作“我愤怒”原文，仅就新闻材料（本文所称“新闻材料”皆由北大法律信息网提供）中的内容而言，这位爱国心切的公民确实具有非常强的维权意识——在发现Canon公司的重大错误的当晚就撰文声讨，并准备通过新闻媒体向Canon公司“讨说法”，接着又在律师们的支持下，向当地人民法院递交了标的额高达一亿元的起诉状。可是，唐先生显而易见地缺乏基本的法律知识：认为向有关部门报告不是“诉诸法律程序”，而只有起诉到法院才是“公道”的，至于代表中国人民“索赔一亿元用于修建希望小学”的诉讼请求则更是让笔者变成了丈二和尚……随着我国法制建设的发展，人们的法律意识有了长足的进步，大家在感到自己的权益受到侵害时，都知道要通过法律的方法予以救济，这种维权意识是法治社会所必须的。但笔者认为，仅仅有维权意识还远远不够，法治社会中的人不能只知道“告状打官司”，更应该知道“凭什么告状打官司”以及除了告状打官司还有什么办法能“讨说法”（如果这种要求对于所有公民而言太过苛刻的话，那么至少从事法律工作的律师们应该达到它）。
原因之二即哭笑不得之三：激情有余理性不足的媒体。这次事件的影响虽然比某药厂的广告风波要小许多，但据说重庆媒体还是实实在在地炒作了一番。回想起过去几年中大大小小的事件突发之后，总会有不少媒体大张旗鼓地充当道德捍卫者或者弱者支柱的角色——这本身并没有什么可以指摘的，但笔者始终认为：作为公开出版物，在行使舆论监督权利的同时，也应当认识到这种权利同时是一种义务，媒体应该更多地引导读者运用自己的理性去思考和判断事物并给读者有用的知识，而不是一味地火上浇油。笔者很赞成贺卫方教授话：“负责任的媒体还是要表达某种理性的声音，不要跟着一块煽情，这样会给我们的民族经济带来更大的伤害。”以及另一位论者董晓萤女士的话：“作为媒体从业者，我们不该再往上撒盐；不能把它作为一种情绪，极端地发泄到法制和经济领域中去。”
原因之三即哭笑不得之四：传统的心理和现代的词汇。二十多年来，当人们频繁地在中国文化中实践“法治”这个来自西方的语汇时，产生了许多深层次的文化冲突、误解和悖论。“百变赵薇2”光碟事件以现在的方式发生，和秋菊打官司、被告山杠爷等案例一样，正是这些深层次悖论的表现。例如由于“德主刑辅”观念的影响，我们司法过程中依然有过多的道德意味——民事诉讼胜诉的一方不但维护了自己的利益，而且在舆论评价中获得了强烈的心理满足；由于“公私不分”、“家国不分”观念的影响，一些该循民事途径解决的纠纷被行政权强行解决，另一些本不应依民事规范解决的问题却常常被诉诸民事程序……唉，这些所谓法律文化差异导致的一个又一个奇怪案例已经把只会用西方（包括马克思主义的）法律词汇阐述问题的笔者搞得筋疲力尽、哭笑不得了！
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“百变赵薇”光碟事件的再探讨
——并与杨振山教授商榷
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[引子]对于本案，北京大学法学院民商法博士生导师杨振山教授也在互连网上发表了自己的观点（见http://www.chinalawinfo.com/），笔者认为有些值得商榷的地方，故又撰写了下文。
一、关于光碟是否是商品以及商品与广告的关系问题。
笔者在拙文《清楚有力的事实和模糊无力的诉讼》中提到过：虽然消费者不购买打印机就不能获得光碟等赠品，但这只是成就赠与合同的条件，不能把赠光碟看成是附义务的赠与合同。其原因在于：首先，消费者在购买了打印机以后，存在选择不要赠品或者要其它赠品（不只有光碟一种赠品）的可能性，这充分说明购买行为不是依附于赠与的，赠送行为和购买行为是相互独立的不同合同法律关系；其次，附义务的赠与中的义务，是在得到赠与之后（或赠与合同成立之后）所附随的——例如甲赠与乙一辆汽车，并要求乙用该汽车每天送残疾人丙回家——这种附随的义务一般不能高于赠与标的价值，说赠与光碟附随着购买价格不菲的打印机的义务，是不符和法理的；最后，消费者是否以及何时买打印机，都不是一个确定的事实状态，不是消费者的义务，这说明买打印机是赠与合同成就的条件而非附随的义务。
至于杨教授“该光盘专为佳能制作，因此就是商品的一部分”的观点，笔者认为也站不住脚。制作者受佳能公司委托制作光盘，是完全与本案无关的另一个合同关系，佳能公司在支付给制作者对价并取得所有光碟的所有权后，该关系就消灭了。“专为佳能制作”并不能证明光碟“是商品的一部分”——佳能依据自己的所有权而为赠与行为是完全可以的，这与前面的加工承揽合同没有任何直接因果关系。准确的说法应该是：该光碟是佳能公司委托制作者专为赠送消费者制作的非卖品。
基于以上分析，其实已经可以认定光碟不是商品，因为商品是必须要支付对价的。即便不作上述分析，我们也不能武断地说附赠的东西不可能是广告，这可以通过简单的例子说明。例如厂家在销售某商品的时候，同时赠给购买者一幅印有自己的介绍和产品宣传内容的挂历，我们不能说该挂历就没有广告内容。因为如果这样的话，商家可以通过附赠的物品进行虚假宣传却不用负广告法上的责任。
对于广告与商品的关系，笔者认为杨教授作出了有些矛盾的解释。杨教授先说：“当然如果光盘是为了展示打印机所打画面的效果，那可以是广告。”这种可能性并不能否决他所认为的“光碟是商品”的理由，但立刻又说“广告不是商品，既然《百变赵薇》已经成为商品的一部分，它就不能够成为广告。”依据这些言论，可以这样来梳理杨教授的逻辑：当赠品中间有广告内容的时候，他就不是商品；当赠品中没有广告内容的时候，它就成了商品。判断是商品与否的标准由是否依合意支付对价变为是否是广告，这实在需要长篇论述才有让笔者接受的可能。况且杨教授同时又说“该商品带有促销和奖励性质”，难道促销不是商品广告的主要目的和宗旨吗？
笔者认为广告和商品不是非此即彼的关系，商品本身也可能具有广告的内容，例如INTEL的所有芯片都有一个漂亮的“intel inside”标志，这实际也是一种广告。笔者没有看过佳能公司的光碟，不知道里面究竟有没有宣传佳能公司及其产品的内容，但有一点是应当确认的：不能因为论证了一件东西是商品就否认其可能是广告。
二、关于是否应认定侵权以及人格权本身的界限问题
首先，笔者和杨教授在文章中都提到了消法第十四条“消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利”的规定，但笔者与杨教授实际上是有重大分歧的。前面已经提到，笔者不认为光碟是商品，所以当然不会同意杨教授关于唐先生是在“使用商品”的过程中被侵权（这个观点是笔者综合杨教授全文后得出的）的观点。笔者在董文中援引该条是因为从扩张解释来看，唐先生是接受了佳能公司的免费服务的人，其人格权利不能因服务受到损害（人格权是绝对权，所以即使没有合同关系也可能构成侵权）。而该法中的“民族风俗习惯”也可以勉强扩张解释为包含了“人们对台湾属于中国的普遍认同”。但这种扩张解释究竟不是有法律效力的解释，不能作为定案的依据。
其次，笔者一贯反对用“将来的立法”来论证现存案例的解决方法的思维。无论现今立法有什么样的缺憾，我们都不能在讨论实际案例的时候用“将来的立法”或者某种学术观点作为判断的标准。杨教授在论证佳能公司是否给唐先生的精神造成损害的时候，一方面坚决地说构成精神损害，另一方面没有给出充足的现行法律依据，而是强调了法律的应然状态，这就出现了问题。笔者不反对在学理上对今后这类案件的解决方式作认真和深入的探讨，但由于学理上的观点常常是仁者见仁、智者见智的，某一个学者所推崇的应然状态不一定就是完全正确的或者成为今后必然的法律规定，所以在现行法律没有规定的时候，不能用这样的方式来论证某一法律事件在现有法律中的定性问题。这不但无益于案件的解决，而且会造成人们在认识上的混乱。
再次，不能武断地把所谓“国格”的内容包含于“人格权”的范畴内。杨教授认为：“个人作为一个成员，国格已成为其人格的一部分，对国家主权、名誉的侵犯，不仅构成政治问题，而且构成对个人人格的侵犯。”笔者实在不敢认同，其理由有三：1、民法是私法，调整平等的公民、法人和其他组织之间产生的法律关系，涉及国家主权的问题只能由公法予以调整，公民个人基于对祖国和民族的热爱，在发现有侵犯国家主权的行为的时候，应当通过向有关行政管理机关报告的方法解决问题；2、“国格”、“民族感情”、“国家感情”都是政治性的语汇而非法律词汇，况且它们和个人的感情是绝对不能画等号的——法律语汇必须有准确的概念界定和可操作性，如果公民的人格权包含了“民族感情”的内容，将难以防止滥诉现象的发生（那样的话，唐先生倒是可以按照集团诉讼的规定作为代表人来参加诉讼了）——这正是公法调整所能够避免的；3、权利和义务是相对应的，公民的人格权中如果包含了国家的主张等意识形态的内容，可以通过诉讼取得赔偿的话，那么按这样的逻辑，思想犯也应受到处罚——这肯定是法制的倒退。笔者对当前一些公司（据说雅虎也出了类似问题）侵犯或忽视中国主权和尊严的行径也十分愤慨，但从法律基本理论来分析，这种所谓“精神伤害”不适宜在民事法律中调整，而应依公法的规定来处理。
总而言之，笔者对“百变赵薇”光碟事件的意见仍然是：民事诉讼不能成立，可依行政程序处理。如果有什么不对的地方，希望得到各位的批评与指教。
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