别让网络安全成为一场春梦——关于讯雷和华军等资源网站间争议的评论

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　　这几天国内互联网界又开始吵架。

　　事情是这样的：下载软件提供商迅雷刚刚准备成为“中国最大资源聚合门户”，华军、天空等下载站就联手“封杀”它，讯雷随即抛出长篇解释，接着华军又以迅雷不及掩耳之速对这些解释进行了再反驳，而讯雷也不愧迅雷，又在6月6号发表名为“误解 遗憾 共赢”的公开信，华军也马上回应说“我们也从来没有关闭合作的大门！”。你来我往中除了一些简单地技术描述以及不痛不痒的“保留进一步采取法律措施的权利”外，更多的是象征意义的太级推手——像极了去年百度与七大唱片公司的纠葛——暂且打住，先分析法律问题。

　　一、法律问题

　　讯雷“整合资源”的技术的确能使下载者更方便地获取资源，这使它显得与搜索引擎有某种程度的类似性。但它与传统搜索引擎的最大区别在于：搜索引擎本身并不能让用户离开资源所在的网站页面就获得自己想要的全部东西——即使是Google Cache，也并非只显示用户想要的东西，而是将包含有被搜索的关键词的第三方网站的页面整个地呈现在用户面前。如果搜索引擎服务提供者不是以向用户提供信息的摘要和查询结果列表的方式，将用户引导到被搜索的网站页面上，而是直接让用户在搜索网站上利用其搜索到的资源，那么这种行为就超出了搜索引擎的范畴，可能构成著作权侵权。在上海步升诉百度MP3侵权案中，法院是以百度“已超出了其所定义的“给出查询结果、提供相应的摘要信息”的搜索引擎的服务范围，其行为不是在介绍涉案歌曲的艺术价值并提供查询信息， 而是直接利用MP3文件营利，在未能明确相关MP3文件的合法来源、未经原告许可的情况下，此行为阻碍了原告在国际互联网上传播其录音制品”为由，作出百度侵权的判决的。

　　当然，这次吵架的华军、天空等下载网站和讯雷之间的关系，与百度和唱片公司（步升）的关系并不一样。在百度案中，唱片公司是涉案歌曲的著作权人，他们要获胜，实际上是要证明百度和某些盗版网站一样，为用户提供了不具有合法来源的歌曲的下载服务，或者至少起到了帮助侵权的作用——这里侵的权，是以歌曲为客体的信息网络传播权。但是，这次吵架的下载网站并非软件的著作权人，如果的确是依法经营的话，下载网站列出的软件，都是一些免费或共享软件（并且不包括破解工具），这些软件的著作权属于它们各自的软件开发者，并且由于它们都是免费或共享版本，因此实际上软件开发者对这些软件的信息网络传播权已经予以放弃。讯雷可能涉及的侵权对象，实质上是下载网站的网站页面安排和“深层链接”——只有这些才是归属于下载网站的著作权客体。

　　我两个月前的一篇日志里说过，商业网站“马后炮式”的转载声明并不能阻却其行为的非法性。那时候主要是针对复制论文、照片等传统意义上的作品，不过如果我们将国外判决中确立的纵深链接、加框链接也属于侵犯著作权的结论援引过来的话，可以发现讯雷的马后炮（“任何资源下载网站如果不希望被迅雷资源聚合引擎收录，应该及时向迅雷反映，否则，迅雷资源聚合引擎将视其为可收录的资源下载网站”）同样不能作为其主动聚合不属于它的资源的行为的正当性来源。（不好意思，写那么长的句子，唉……英文不见长，中文却越来越臭）

　　无论讯雷如何强调自己的“加速”技术是与其对资源网站的评级相对应的，这种将其它网站上的资源通过聚合的方式引用到自己的服务器上的行为，都客观地起到了使资源网站丧失广告利润的作用——即使一个资源网站的访问量每个月只有一次，你也不能引用它的东西而不付出代价（甚至不指明来源）。这就如同某人（比如我）出版了一本根本卖不动的书，但我对这本书中的各部分内容照样拥有版权，你不能不经过作者的许可就选择书中的内容合并到你畅销书里去卖。讯雷对自己的“P2SP”技术的解释，即使真的如其所说有利于华军、天空等大站，也仍然恰恰说明了它的确是通过引用那些投入较小的资源网站（甚至个人电脑）本来就稀缺的带宽资源来达到“加速”的目的。换句话说，即使用户的确是在华军或天空的网站页面上使用讯雷下载，在所谓“P2SP”的加速原理下，讯雷仍然可能在利用一些别的网站的资源——反之，如果用户不是在这些下载大站，而是在某个小网站的下载页面用讯雷下载，那么华军或天空的资源也可能免费为讯雷实现其“加速”功能——甚之，如果用户是在讯雷公司的网站页面下载某一软件，讯雷表面上是通过加框技术把资源来源网站的页面列出（这已经可能涉及侵权），但实际上下载的时候，却又不仅仅从其所列出的网站下载，而是从“多个资源”获取数据——且不说那些被“框”进来的资源网站爽不爽，至少那些没有被“框”进来却又起到了“加速”作用的资源网站是实实在在地当了一把活雷锋。

　　具体到中国，如果说著作权法还未能将深层链接纳入调整范围的话，至少已经有判决通过反不正当竞争法对深层链接行为作出了否定性评价（关于深层链接，还可看杨春宝先生的作品）。可以说，讯雷如果的确在下载的过程中采用了“多资源多线程”的方式，而且其“聚合”的资源又非经过被聚合的网站的同意，那么它的确可能已经构成了对多个资源网站的侵权。

　　值得注意的是，上述结论并不等于“聚合有罪”——窃以为，“技术中立”是网络立法中与“网络安全”同等重要的原则。讯雷的聚合如果不是“马后炮”式的，而是获得了被聚合的资源网站事先同意的行为，并且其所聚合的资源本身来源正当，那么谁都不应该对这种集合了P2P和传统P2S优点的所谓“P2SP”技术说三道四。

　　二、与法律有关的非法律问题

　　我觉得中国互联网界最能打动人的一句话是“网聚人的力量”（不知是哪个天才想出来的，即使是个男的我也愿意拥抱他一小下）。而真正使这一口号不仅在“DoS攻击”那里才起作用的，恐怕是最近几年来的所谓“Web 2.0”概念，它以BT、Blog、Wiki、Tags等技术和应用方案的出现为标志，强调“用户越多，服务越好”的原则。问题是，伴随着这些应用接踵而至的，是既有的法律体系的障碍——由于这些应用实在太容易被用于非法用途，而且它们的发展又实在太快，所以尽管技术中立是一个原则，但却常常在实践中被很无奈地忽略——我已经在“博客这个狗东西”里胡扯过了相关的观点，这里就只针对主题稍微废话一下：

　　“it168”网站就此事做了一个调查：“对于本次下载网站抵制迅雷软件的行动，您持什么观点？”到我写这个日志为止的2858份投票中，有51%的人选择了“支持迅雷软件，反对抵制行为”，另外还有25.7%的人选择“支持下载网站，不过迅雷软件还会继续用”，而选择“支持下载网站，停止使用迅雷软件”的人却只有12.6%。看来，如果“得道多助、失道寡助”是真理的话，那么迅雷似乎还真成了赢家。可惜，可怜的曾颖的遭遇（明明自己的文章被抄了，却被人说成尽心叵测）已经第N次证明了在中国讲道理的难度，同时也一再地提醒我谨记勒庞的乌合之众理论。因此，要对讯雷获得的这51%的支持率作出价值评判，也必须慎之又慎。

　　从表面上看，这个51%很容易被等同于“CopyLeft”的主张——理想主义地考虑，以自由软件和开源软件（二者的最主要区别在于后者不像前者一样概括地反对及谴责专有软件）为代表的“CopyLeft”思潮，的确可以在道德上获得非常有力的支持（本人深受理想主义之害，所以对“CopyLeft”也一直非常欣赏）——可是仔细一想，即使是激进的自由软件运动，也并非不承认作者的权利。在支持讯雷的51%中，恐怕很多人并非基于对版权制度的反思，而是由某种投机的心态所驱动——反正咱的目的是多快好省地下载，管它是谁提供的——我很希望这个猜测是不符合实际的主观臆断。

　　和Blog中的RSS乃至被依法镇压的Napster一样，通过通用的格式对网络资源进行聚合的尝试本身对于推动信息网络的发展肯定是有利的。但其前提是这些技术在运用过程中不侵害别人的正当利益。而何谓“正当利益”，当然已经是一个法哲学的命题跟技术已经没什么太大的关系（这就是所谓“网络法”或者“IT法”概念并非空穴来风的原因，可叹有的法学家就是不承认）。在我看来，至少在私法领域，“Free Will”和“No Pay no Gain”可以作为判断商业行为是否正当的两项原则——如果大家都处于一个相互豁免、共享资源的“Blogsphere”（或者别的什么“-sphere&rd
quo;）中，并且资源也是由这个团体内的人所创造的，那么“聚合”当然是正当而且有益的。但是，如果任意让各种马后炮和所谓“合作、共赢”来忽略大量存在着的小网民和小站长，甚至悄悄把他们的“Free Will”诱导成“Fracted Will”，进而以为真的可以“No Pay but Gain”的话，网络安全也即正当秩序的建立恐怕也就只是个春梦。

　　上苍保佑吃饱了饭的人民，但愿这篇日志不成为人家太极拳谱里的佐料。

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