Category: 资料库

（１９７９年７月１日第五届全国人民代表大会第二次会议通过，１９９７年３月１４日第八届全国人民代表大会第五次会议修订）

 

（本刑法内容已经根据１９９９年１２月２５日中华人民共和国刑法修正案，２００１年８月３１日中华人民共和国刑法修正案（二），２００１年１２月２９日中华人民共和国刑法修正案（三），２００２年１２月２８日中华人民共和国刑法修正案（四），2005年2月28日中华人民共和国刑法修正案（五），2006年6月29日中华人民共和国刑法修正案（六），2009年2月28日中华人民共和国刑法修正案（七），2011年2月25日中华人民共和国刑法修正案（八）修正）

 

工业和信息化部2013年1月21日颁布，自2013年2月1日起施行

 

1　 范围

本指导性技术文件规范了全部或部分通过信息系统进行个人信息处理的过程，为信息系统中个人信息处理不同阶段的个人信息保护提供指导。

 

本指导性技术文件适用于指导除政府机关等行使公共管理职责的机构以外的各类组织和机构，如电信、金融、医疗等领域的服务机构，开展信息系统中的个人信息保护工作。

 

2　规范性引用文件

 

下列文件对于本文件的应用是必不可少的。凡是注日期的引用文件，仅注日期的版本适用于本文件。凡是不注日期的引用文件，其最新版本（包括所有的修改单）适用于本文件。

 

GB/T 20269-2006 信息安全技术 信息系统安全管理要求

 

GB/Z 20986-2007 信息安全技术 信息安全事件分类分级指南

 

3　术语和定义

 

GB/T 20269-2006 和GB/Z 20986-2007中界定的以及下列术语和定义适用于本技术性指导文件。

 

3.1　

 

信息系统 information system

 

即计算机信息系统，由计算机（含移动通信终端）及其相关的和配套的设备、设施（含网络）构成，能够按照一定的应用目标和规则对信息进行采集、加工、存储、传输、检索等处理。

 

3.2　

 

个人信息 personal information

 

可为信息系统所处理、与特定自然人相关、能够单独或通过与其他信息结合识别该特定自然人的计算机数据。个人信息可以分为个人敏感信息和个人一般信息。

 

3.3　

 

个人信息主体 subject of personal information

 

个人信息指向的自然人。

 

3.4　

 

个人信息管理者 administrator of personal information

 

决定个人信息处理的目的和方式，实际控制个人信息并利用信息系统处理个人信息的组织和机构。

 

3.5　

 

个人信息获得者 receiver of personal information

 

从信息系统获取个人信息的个人、组织和机构，依据个人信息主体的意愿对获得的个人信息进行处理。

 

3.6　

 

第三方测评机构 third party testing and evaluation agency

 

独立于个人信息管理者的专业测评机构。

 

3.7　

 

个人敏感信息 personal sensitive information

 

一旦遭到泄露或修改，会对标识的个人信息主体造成不良影响的个人信息。各行业个人敏感信息的具体内容根据接受服务的个人信息主体意愿和各自业务特点确定。例如个人敏感信息可以包括身份证号码、手机号码、种族、政治观点、宗教信仰、基因、指纹等。

 

3.8　

 

个人一般信息 personal general information

 

除个人敏感信息以外的个人信息。

 

3.9　

 

个人信息处理 personal information handling

 

处置个人信息的行为，包括收集、加工、转移、删除。

 

3.10　

 

默许同意 tacit consent

 

在个人信息主体无明确反对的情况下，认为个人信息主体同意。

 

3.11　

 

明示同意 expressed consent

 

个人信息主体明确授权同意，并保留证据。

 

4　个人信息保护概述

 

4.1　角色和职责

 

4.1.1　综述

 

信息系统个人信息保护实施过程中涉及的角色主要有个人信息主体、个人信息管理者、个人信息获得者和独立测评机构，其职责见4.1.2至4.1.5。

 

4.1.2　个人信息主体

 

在提供个人信息前，要主动了解个人信息管理者收集的目的、用途等信息，按照个人意愿提供个人信息；发现个人信息出现泄漏、丢失、篡改后，向个人信息管理者投诉或提出质询，或向个人信息保护管理部门发起申诉。

 

4.1.3　个人信息管理者

 

负责依照国家法律、法规和本指导性技术文件，规划、设计和建立信息系统个人信息处理流程；制定个人信息管理制度、落实个人信息管理责任；指定专门机构或人员负责机构内部的个人信息保护工作，接受个人信息主体的投诉与质询；制定个人信息保护的教育培训计划并组织落实；建立个人信息保护的内控机制，并定期对信息系统个人信息的安全状况、保护制度及措施的落实情况进行自查或委托独立测评机构进行测评。

 

管控信息系统个人信息处理过程中的风险，对个人信息处理过程中可能出现的泄露、丢失、损坏、篡改、不当使用等事件制定预案；发现个人信息遭到泄漏、丢失、篡改后，及时采取应对措施，防止事件影响进一步扩大，并及时告知受影响的个人信息主体；发生重大事件的，及时向个人信息保护管理部门通报。

 

接受个人信息保护管理部门对个人信息保护状况的检查、监督和指导，积极参与和配合第三方测评机构对信息系统个人信息保护状况的测评。

 

4.1.4　个人信息获得者

 

当个人信息的获取是出于对方委托加工等目的，个人信息获得者要依照本指导性技术文件和委托合同，对个人信息进行加工，并在完成加工任务后，立即删除相关个人信息。

 

4.1.5　第三方测评机构

 

从维护公众利益角度出发、根据个人信息保护管理部门和行业协会的授权、或受个人信息管理者的委托，依据相关国家法律、法规和本指导性技术文件，对信息系统进行测试和评估，获取个人信息保护状况，作为个人信息管理者评价、监督和指导个人信息保护的依据。

 

4.2　基本原则

 

个人信息管理者在使用信息系统对个人信息进行处理时，宜遵循以下基本原则：

 

a)目的明确原则——处理个人信息具有特定、明确、合理的目的，不扩大使用范围，不在个人信息主体不知情的情况下改变处理个人信息的目的。

 

b)最少够用原则——只处理与处理目的有关的最少信息，达到处理目的后，在最短时间内删除个人信息。

 

c)公开告知原则——对个人信息主体要尽到告知、说明和警示的义务。以明确、易懂和适宜的方式如实向个人信息主体告知处理个人信息的目的、个人信息的收集和使用范围、个人信息保护措施等信息。

 

d)个人同意原则——处理个人信息前要征得个人信息主体的同意。

 

e)质量保证原则——保证处理过程中的个人信息保密、完整、可用，并处于最新状态。

 

f)安全保障原则——采取适当的、与个人信息遭受损害的可能性和严重性相适应的管理措施和技术手段，保护个人信息安全，防止未经个人信息管理者授权的检索、披露及丢失、泄露、损毁和篡改个人信息。

 

g)诚信履行原则——按照收集时的承诺，或基于法定事由处理个人信息，在达到既定目的后不再继续处理个人信息。

 

h)责任明确原则——明确个人信息处理过程中的责任，采取相应的措施落实相关责任，并对个人信息处理过程进行记录以便于追溯。

 

5　个人信息保护

 

5.1　概述

 

信息系统中个人信息的处理过程可分为收集、加工、转移、删除4个主要环节。对个人信息的保护贯穿于4个环节中：

 

a)收集指对个人信息进行获取并记录。

 

b)加工指对个人信息进行的操作，如录入、存储、修改、标注、比对、挖掘、屏蔽等。

 

c)转移指将个人信息提供给个人信息获得者的行为，如向公众公开、向特定群体披露、由于委托他人加工而将个人信息复制到其他信息系统等。

 

d)删除指使个人信息在信息系统中不再可用。

 

5.2　收集阶段

 

5.2.1　要具有特定、明确、合法的目的。

 

5.2.2　收集前要采用个人信息主体易知悉的方式，向个人信息主体明确告知和警示如下事项：

 

a)处理个人信息的目的；

 

b)个人信息的收集方式和手段、收集的具体内容和留存时限；

 

c)个人信息的使用范围，包括披露或向其他组织和机构提供其个人信息的范围；

 

d)个人信息的保护措施；

 

e)个人信息管理者的名称、地址、联系方式等相关信息；

 

f)个人信息主体提供个人信息后可能存在的风险；

 

g)个人信息主体不提供个人信息可能出现的后果；

 

h)个人信息主体的投诉渠道；

 

i)如需将个人信息转移或委托于其他组织和机构，要向个人信息主体明确告知包括但不限于以下信息：转移或委托的目的、转移或委托个人信息的具体内容和使用范围、接受委托的个人信息获得者的名称、地址、联系方式等。

 

5.2.3　处理个人信息前要征得个人信息主体的同意，包括默许同意或明示同意。收集个人一般信息时，可认为个人信息主体默许同意，如果个人信息主体明确反对，要停止收集或删除个人信息；收集个人敏感信息时，要得到个人信息主体的明示同意。

 

5.2.4　只收集能够达到已告知目的的最少信息。

 

5.2.5　要采用已告知的手段和方式直接向个人信息主体收集，不采取隐蔽手段或以间接方式收集个人信息。

 

5.2.6　持续收集个人信息时提供相关功能，允许个人信息主体配置、调整、关闭个人信息收集功能。

 

5.2.7　不直接向未满16周岁的未成年人等限制民事行为能力或无行为能力人收集个人敏感信息，确需收集其个人敏感信息的，要征得其法定监护人的明示同意。

 

5.3　加工阶段

 

5.3.1　不违背收集阶段已告知的使用目的，或超出告知范围对个人信息进行加工。

 

5.3.2　采用已告知的方法和手段。

 

5.3.3　保证加工过程中个人信息不被任何与处理目的无关的个人、组织和机构获知。

 

5.3.4　未经个人信息主体明示同意，不向其他个人、组织和机构披露其处理的个人信息。

 

5.3.5　保证加工过程中信息系统持续稳定运行，个人信息处于完整、可用状态，且保持最新。

 

5.3.6　个人信息主体发现其个人信息存在缺陷并要求修改时，个人信息管理者要根据个人信息主体的要求进行查验核对，在保证个人信息完整性的前提下，修改或补充相关信息。

 

5.3.7　详细记录对个人信息的状态，个人信息主体要求对其个人信息进行查询时，个人信息管理者要如实并免费告知是否拥有其个人信息、拥有其个人信息的内容、个人信息的加工状态等内容，除非告知成本或者请求频率超出合理的范围。

 

5.4　转移阶段

 

5.4.1　不违背收集阶段告知的转移目的，或超出告知的转移范围转移个人信息。

 

5.4.2　向其他组织和机构转移个人信息前，评估其是否能够按照本指导性技术文件的要求处理个人信息，并通过合同明确该组织和机构的个人信息保护责任。

 

5.4.3　保证转移过程中，个人信息不被个人信息获得者之外的任何个人、组织和机构所获知。

 

5.4.4　保证转移前后，个人信息的完整性和可用性，且保持最新。

 

5.4.5　未经个人信息主体的明示同意，或法律法规明确规定，或未经主管部门同意，个人信息管理者不得将个人信息转移给境外个人信息获得者，包括位于境外的个人或境外注册的组织和机构。

 

5.5　删除阶段

 

5.5.1　个人信息主体有正当理由要求删除其个人信息时，及时删除个人信息。删除个人信息可能会影响执法机构调查取证时，采取适当的存储和屏蔽措施。

 

5.5.2　收集阶段告知的个人信息使用目的达到后，立即删除个人信息；如需继续处理，要消除其中能够识别具体个人的内容；如需继续处理个人敏感信息，要获得个人信息主体的明示同意。

 

5.5.3　超出收集阶段告知的个人信息留存期限，要立即删除相关信息；对留存期限有明确规定的，按相关规定执行。

 

5.5.4　个人信息管理者破产或解散时，若无法继续完成承诺的个人信息处理目的，要删除个人信息。删除个人信息可能会影响执法机构调查取证时，采取适当的存储和屏蔽措施。

发布时间：2013年1月13日 发布者：北京市高级人民法院知识产权庭 

 

 

1、视频分享服务是指网络服务提供者为网络用户提供作品、表演、录音录像制品的存储空间服务。

 

网络服务提供者主张其提供视频分享服务，可以通过提交上传者用户名、注册IP地址、注册时间、上传IP地址等用户注册资料及上传信息等予以证明。

 

 

2、视频分享服务不构成对他人信息网络传播权的直接侵犯，但同时符合以下条件，网络服务提供者与网络用户构成共同侵权，承担连带责任：

 

（1）网络用户利用视频分享服务提供涉案作品、表演、录音录像制品系侵犯他人信息网络传播权的行为；

 

（2）网络服务提供者知道或有合理的理由应当知道网络用户利用其视频分享服务提供涉案作品、表演、录音录像制品系侵犯他人信息网络传播权的行为，且未及时采取必要措施。

 

3、网络服务提供者利用其服务模式诱导、鼓励网络用户提供侵犯他人信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品的，构成教唆网络用户实施侵权行为。

 

4、网络服务提供者接到权利人的通知后，未在合理期限内删除涉案作品、表演、录音录像制品，且同时符合以下条件的，应当对损害的扩大部分承担连带责任：

 

（1）网络用户提供涉案作品、表演、录音录像制品的行为系侵犯他人信息网络传播权的行为；

 

（2）通知中包含的信息足以使网络服务提供者准确定位涉案作品、表演、录音录像制品。

 

 

5、不能仅因视频分享网站上存在侵权作品、表演、录音录像制品，即认定网络服务提供者有过错。

 

6、网络服务提供者同时符合以下条件的，可以认定其有合理的理由应当知道网络用户利用其视频分享服务提供涉案作品、表演、录音录像制品系侵犯他人信息网络传播权的行为：

 

（1）能够合理地认识到涉案作品、表演、录音录像制品在其存储空间传播;

 

（2）能够合理地认识到网络用户提供涉案作品、表演、录音录像制品未经权利人的许可。

 

7、有以下情形之一的，可以推定网络服务提供者“能够合理地认识到涉案作品、表演、录音录像制品在其存储空间传播”，但有相反证据的除外：

 

（1）涉案作品、表演、录音录像制品位于视频分享网站中的“影视”或其他该类性质的栏目中；

 

（2）网络服务提供者对涉案作品、表演、录音录像制品进行了人工编辑、整理或推荐；

 

（3）涉案作品、表演、录音录像制品或与其相关的信息出现在视频分享网站的首页、各栏目的首页或网站的其他主要页面；

 

（4）其他情形。

 

8、有以下情形之一的,可以推定网络服务提供者“能够合理地认识到网络用户提供涉案作品、表演、录音录像制品未经权利人的许可”，但有相反证据的除外：

 

（1）网络用户提供的是专业制作且内容完整的作品、表演、录音录像制品，或者处于档期或者热播、热映期间的作品、表演、录音录像制品；

 

（2）网络用户提供的是正在制作过程中且按照常理制作者不可能准许其传播的作品、表演、录音录像制品；

 

（3）其他情形。

 

9、网络服务提供者从网络用户提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益，且该提供行为未经权利人许可，推定其主观上有过错。

（北京市高级人民法院办公室2012年12月28日印发）

 

本解答所述的电子商务是指根据信息网络公开传播的商品或服务的交易信息进行交易的活动。以信息网络作为交流通道、支付通道或交付通道，但交易信息不在信息网络公开传播的交易活动不属于本解答所述的电子商务。

电子商务平台经营者，是指为电子商务提供交易平台，即为交易信息的公开传播提供网络中间服务的网络服务提供者。

网络卖家，是指利用电子商务平台经营者提供的网络服务提供商品或服务的交易方。

 

审理电子商务侵害知识产权纠纷案件，在依法行使裁量权时，应当兼顾权利人、电子商务平台经营者、网络卖家、社会公众的利益。

电子商务平台经营者应当承担必要的、合理的知识产权合法性注意义务。能够以更低的成本预防和制止侵权行为的权利人或电子商务平台经营者应当主动、及时采取必要措施，否则应当承担不利后果。

 

电子商务平台经营者以自己的名义向公众提供被控侵权交易信息或从事相应交易行为侵害他人知识产权的，应当承担赔偿损失等侵权责任。

电子商务平台经营者未明确标示被控侵权交易信息或相应交易行为由他人利用其网络服务提供或从事的，推定由其提供或从事。

 

网络卖家利用电子商务平台经营者的网络服务提供被控侵权交易信息或从事相应交易行为侵害他人知识产权的，应当依法承担赔偿损失等侵权责任。

电子商务平台经营者知道网络卖家利用其网络服务侵害他人知识产权，但未及时采取必要措施的，应当对知道之后产生的损害与网络卖家承担连带赔偿责任。

 

 

知道包括明知和应知。明知指电子商务平台经营者实际知道侵权行为存在；应知是指按照利益平衡原则和合理预防原则的要求，电子商务平台经营者在某些情况下应当注意到侵权行为存在。

电子商务平台经营者对利用其网络服务公开传播的交易信息一般没有主动监控义务。不能仅因电子商务平台经营者按照相关管理要求进行交易信息合法性的事前监控，或者客观上存在网络卖家利用其网络服务侵害他人知识产权的行为，就当然认定电子商务平台经营者知道侵权行为存在。

 

同时符合以下情形的，可以认定电子商务平台经营者知道网络卖家利用其网络服务侵害他人知识产权：

（1）明知或应知被控侵权交易信息通过其网络服务进行传播；

（2）明知或应知被控侵权交易信息或相应交易行为侵害他人知识产权。

 

符合以下情形之一的，可以推定电子商务平台经营者在被控侵权交易信息公开传播前“明知或应知被控侵权交易信息通过其网络服务进行传播”：

（1）电子商务平台经营者与提供被控侵权交易信息的网络用户合作经营，且应当知道被控侵权交易信息通过其网络服务进行传播；

（2）电子商务平台经营者从被控侵权交易信息的网络传播或相应交易行为中直接获得经济利益，且应当知道被控侵权交易信息通过其网络服务进行传播；

（3）商务交易平台经营者在交易信息公开传播前明知或应知被控侵权交易信息通过其网络服务进行传播的其他情形。

在上述情形中，如被控侵权交易信息或相应交易行为侵害他人知识产权，推定电子商务平台经营者“知道网络卖家利用其网络服务侵害他人知识产权”。

 

符合以下情形之一的，可以推定电子商务平台经营者在被控侵权交易信息公开传播后“明知或应知被控侵权交易信息通过其网络服务进行传播”：

（1）被控侵权交易信息位于网站的首页、各栏目的首页或网站的其他主要页面等明显可见的位置；

（2）电子商务平台经营者对被控侵权交易信息进行了人工编辑、选择或推荐；

（3）权利人的通知足以使电子商务平台经营者知道被控侵权交易信息通过其网络服务进行传播；

（4）电子商务平台经营者在交易信息公开传播后明知或应知被控侵权交易信息通过其网络服务进行传播的其他情形。

 

符合以下情形之一的，可以推定电子商务平台经营者在被控侵权交易信息公开传播后“明知或应知被控侵权交易信息或相应交易行为侵害他人知识产权”：

（1）交易信息中存在明确表明未经权利人许可的自认，足以使人相信侵权的可能性较大；

（2）知名商品或者服务以明显不合理的价格出售，足以使人相信侵权的可能性较大；

（3）权利人的通知足以使人相信侵权的可能性较大；

（4）电子商务平台经营者在交易信息公开传播后明知或应知被控侵权交易信息或相应交易行为侵害他人知识产权的其他情形。

 

电子商务平台经营者未公开其名称、联系方式等信息，或公开的信息有误，导致权利人在发现侵权行为后无法发送通知的，电子商务平台经营者对因此导致的损害扩大部分承担连带赔偿责任。

 

权利人认为网络卖家利用电子商务平台经营者提供的网络服务侵害其知识产权的，有权以书信、传真、电子邮件等方式通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包含下列内容：

（1）权利人的姓名(名称)、联系方式和地址等信息;

（2）足以准确定位被控侵权交易信息的具体信息;

（3）证明权利归属、侵权成立等相关情况的证据材料;

（4）权利人对通知的真实性负责的承诺。

权利人发送的通知不符合上述条件的，视为未发出通知。

 

根据公开传播的交易信息足以对侵权与否进行判断的，权利人可以不提交实际交易的商品或服务的相关证据。

根据公开传播的交易信息不足以对侵权与否进行判断的，或者权利人主张交易信息与实际交易的商品或服务不一致的，权利人可以提交实际交易的商品或服务的相关证据。

 

权利人的通知及所附证据能够证明被控侵权交易信息的侵权可能性较大的，电子商务平台经营者应当及时采取必要措施，否则认定其有过错。

必要措施应当合理，应当与侵权情节相适应，否则电子商务平台经营者应当依法承担法律责任。

电子商务平台经营者在采取必要措施后，应当及时将通知及所采取措施的情况告知网络卖家，并及时将所采取措施的相关情况告知权利人。网络卖家联系方式不清楚导致无法通知的，电子商务平台经营者应当在网络上公告通知的内容。

 

网络卖家可以在电子商务平台经营者告知的合理期限内提出要求恢复被删除的内容，或者恢复被屏蔽、被断开的链接的反通知。逾期不提出反通知的，视为认可电子商务平台经营者采取的必要措施。

反通知应当包含下列内容：

（1）网络卖家的真实姓名(名称)、联系方式和地址;

（2）足以准确定位交易信息的具体信息;

（3）不构成侵权的证明材料;

（4）网络卖家对反通知真实性负责的承诺。

网络卖家发送的反通知不符合上述条件的，视为未发出反通知。

 

电子商务平台经营者收到网络卖家发送的反通知后，应当将网络卖家的反通知转送给权利人，并告知权利人在合理期限内对侵权是否成立进行确认。

权利人在合理期限内撤回本次通知，或者未对侵权是否成立进行确认的，电子商务平台经营者应当及时取消必要措施，恢复被删除的内容或者恢复被屏蔽、被断开的链接。

 

权利人在合理期限内确认侵权成立，且网络卖家提供的证据不能充分证明电子商务平台经营者采取的措施是错误的，电子商务平台经营者不必取消所采取的措施。

 

权利人因错误发送通知，或者在接到反通知后错误确认侵权，损害网络卖家的合法权益的，应当依法承担赔偿责任。

电子商务平台经营者错误采取措施，或采取措施不合理，或错误取消必要措施，损害权利人或网络卖家的合法权益的，应当依法承担赔偿责任。

 

最高人民法院民四庭负责人就《关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》答记者问

2013-01-06   来源： 最高人民法院

 

　　问：最高人民法院《关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》已经发布实施，能否请您谈谈该司法解释的起草背景？

 　　答：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称涉外民事关系法律适用法）是我国第一部关于涉外民事关系法律适用问题的单行法，在我国国际私法立法史上具有深远的影响。该法于2011年4月1日起施行。民四庭对该法的实施情况进行了广泛而深入的调研，于2011年底完成了《关于<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>实施情况的调研报告》。结合民四庭参与该法起草过程中发现的问题以及对该法实施情况进行的调研，我们认为，以下几个方面的问题需要在司法实践中统一裁判思路：（1）如何界定“涉外民事关系”？该问题在立法过程中虽有主张，但未能得到解决。然而，该问题是适用该法的基本问题，因为只有系争的法律关系属于“涉外民事关系”，才有适用该法的余地，否则，作为纯国内案件，没有冲突规范的适用余地。（2）如何处理该法与我国法律体系中其他冲突规范的适用关系？尽管该法第二条、第五十一条对此做出了原则性规定，但仍令许多法官感到疑惑，因此需要进一步理清该法与《中华人民共和国民法通则》以及该法与《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国民用航空法》等商事领域法律中的冲突规范的相互关系，否则，容易造成适用法律错误。（3）当事人“意思自治”从传统的合同领域扩展到涉外民事关系法律适用的诸多方面，是该法的一大亮点，但如何在实践中具体操作，包括当事人何时可以选择法律、以何种方式选择、可选择的法律的范围等等，都需要进一步明确。（4）我国强制性法律应当得到直接适用，这也是该法的新规定，然而我国法律体系中哪些规定属于“强制性规定”的范畴呢？需要明确。否则，容易造成实践中滥用该条款而折损国际私法的功效。（5）法律规避制度作为传统国际私法中的一项制度，该法本身未予规定，是否有必要在司法解释中做出相应规定，以为法官在处理涉外民事案件过程中维护我国的社会公共秩序增加一道屏障？（6）案件涉及先决问题以及案件涉及不同的法律关系时，如何确定应当适用的法律？（7）在应当适用外国法律的情况下，如何查明外国法？这一直是审判实践中的疑难问题，其中包括：查明外国法的途径有哪些？各种途径是否需要穷尽才能认定“不能查明外国法”？当事人对外国法的理解不同时如何处理？这些更细节的问题，都需要明确。（8）该法中的一些重要的基本概念需要明确，特别是自然人的“经常居所地”，该法将自然人的经常居所地规定为涉外民事关系的重要连结点，因此如何界定自然人的经常居所地非常重要，此外法人的“登记地”也需要进一步明确。（9）该法明确规定了如何确定涉外仲裁协议的准据法，但在当事人没有约定应当适用的法律，也没有约定仲裁机构和仲裁地的情况下，如何确定仲裁协议的准据法呢？（10）该法没有解决我国的区际私法冲突问题，司法实践中涉港、澳、台案件如何确定应当适用的法律呢？

 　　为正处处理上述问题，统一认识，我们认为确有制定相关司法解释的必要，因此，民四庭提出了拟定本司法解释稿的计划，并于2012年初正式列入最高人民法院司法解释计划。经过近一年的努力，司法解释几易其稿，最终于2012年12月10日经最高人民法院审判委员会第1563次会议讨论通过。

 　　需要说明的是，由于该法施行时间较短，许多问题尚待进一步研究，我们采取分步走思路，暂先对涉外民事关系法律适用法总则部分以及分则部分属于一般性问题的内容做出解释，对该法分则部分的其他内容留待以后再做相应的司法解释。

 　　问：该司法解释的主要内容有哪些？

 　　答：该司法解释主要围绕上述我们认为在涉外民事关系法律适用法实施过程中存在的主要问题进行了规定，共21条。具体包括：如何界定“涉外民事关系”；涉外民事关系法律适用法的溯及力；涉外民事关系法律适用法与其他法律中冲突规范的关系的处理；当事人选择适用法律的时间节点、方式、范围；如何界定我国法律中的“强制性规定”；法律规避行为的后果；先决问题的法律适用；不同涉外民事关系区分适用法律；涉外仲裁协议准据法的确定；如何界定自然人的“经常居所地”、法人的“登记地”；如何界定“不能查明外国法律”、如何确定外国法律的内容及涵义；涉港、澳案件参照适用本司法解释；本司法解释的溯及力等等。

 　　问：刚才您谈到“涉外民事关系”的界定至关重要，那么司法解释是如何界定“涉外民事关系”的呢？

 　　答：在涉外民事关系法律适用法制定过程中，各界曾建议全国人大常委会法工委对如何界定“涉外民事关系”做出规定，法工委认为可以通过司法解释在司法实践中解决该问题，无需通过立法予以规范，且其他国家和地区的立法例均无此规定。因而，涉外民事关系法律适用法没有对如何界定“涉外民事关系”做出规定。既往的司法实践中，我们一直根据法（办）发[1988]6号最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》（以下简称民法通则司法解释）第178条的规定认定“涉外民事关系”。该条规定：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”此外，法发〔1992〕22号最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》（以下简称民事诉讼法司法解释）第 304条从程序法的角度对如何认定“涉外民事案件”做出了明确规定，该条规定：“当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织、或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民事案件，为涉外民事案件。” 可见，民法通则司法解释与民事诉讼法司法解释对“涉外因素”的构成标准保持了一致，即从民事法律关系的主体、客体、法律事实三要素考查，只要其中一个要素涉外，即属“涉外民事关系”或“涉外民事案件”。我们认为，从民事法律关系构成的三要素角度确定“涉外民事关系”是合理的。司法实践中存在的仅仅从民事法律关系的主体考察案件是否具有涉外因素，是对上述司法解释的误解。

 　　然而，结合当前的司法实践，本司法解释第一条对如何界定“涉外民事关系”进行了重新规定，对上述民法通则司法解释的内容在以下方面进行了完善：（1）涉外民事关系法律适用法的一个亮点就是将“经常居所地”规定为民事法律关系主体的重要连结点，不再仅仅强调“国籍”这一连结点。因此，有必要在主体方面增加“当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外”的规定。（2）对于外国人，应当包括外国的自然人、法人及其他组织，表述上以“外国公民、外国法人或者其他组织”更为贴切。（3）将“外国”这一表述变更为“中华人民共和国领域外”更为合理。（4）需要规定一个兜底式条款，以囊括实践中可能存在的其他应当被认定为涉外民事关系的情形。此外，对于是否应当将外国国家和国际组织列入，在司法解释制定过程中曾引起争论。有观点认为，应当将外国国家和国际组织列为涉外民事关系主体。然而，我们认为，目前的司法实践中的确有国际组织作为民事案件主体的情形，也有将外国国家列为被告的情形，但这不可避免地会涉及管辖豁免问题的讨论，只有在国际组织或者外国国家明确表示放弃民事案件管辖豁免权的情况下我国法院才能对其行使管辖权。尽管正在研究制定的国家豁免法倾向于转向“相对豁免”，我国在实践中一直主张“绝对豁免”，而非“相对豁免”，在本司法解释中明确将外国国家、国际组织列入，有可能被误认为我国法院已经采取了相对豁免的立场，故虽有将“外国国家或者国际组织”列入的建议，但我们未予采纳。

 　　问：涉外民事关系法律适用法不是实体法，也不是程序法，司法实践中如何把握该法的溯及力问题呢？

 　　答：的确，涉外民事关系法律适用法的溯及力问题是一个比较特殊的问题，因为该法本身不是实体法，也不是程序法，因此，实体法不溯及既往的法律适用原则以及程序法相对溯及既往的法律适用原则不能简单地适用于涉外民事关系法律适用法。然而，我们认为，由于该法系冲突规范，其适用最终导致影响当事人权利义务的实体法的适用，因此，应当根据实体法的溯及力原则确定该法的溯及力，以不溯及既往为该法的适用原则，这样才能保证当事人对其行为有合理预期。本司法解释第二条即对此作出了明确规定。

 　　事实上，在最高人民法院法发[2010]52号《关于认真学习贯彻执行<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>的通知 》第三条中已对此做出规定，由于“通知”的内容不宜作为裁判依据，因此，有必要在本司法解释中重申。

 　　问：您刚才谈到涉外民事关系法律适用法与我国其他法律中的冲突规范的相互关系，本司法解释是如何规定的呢？

 　　答：涉外民事关系法律适用法出台前，我国的冲突规范散见于《中华人民共和国民法通则》第八章、《中华人民共和国合同法》第一百二十六条、《中华人民共和国票据法》第五章、《中华人民共和国海商法》第十四章、《中华人民共和国民用航空法》第十四章、《中华人民共和国继承法》第三十六条等法律条文中。在涉外民事关系法律适用法制定过程中，各界曾建议全国人大常委会法工委统合分散在上述各法律中的冲突规范，规定一部“大而全”的冲突法法典。然而限于实际情况，法工委没有采纳该建议，而是在并不废止其他法律中的冲突规范的前提下，新出台了这部涉外民事关系法律适用法。司法实践中势必导致该法与其他法律之间的相互适用关系问题的产生。虽然涉外民事关系法律适用法第二条和第五十一条对此做出了原则性规定，然而，很多法官认为仅根据该两条规定仍很难厘清新法与旧法之间的适用关系。

 　　事实上，涉外民事关系法律适用法第二条的立法技术类似于《中华人民共和国公司法》第二百一十八条；涉外民事关系法律适用法第五十一条的立法技术类似于《中华人民共和国物权法》第一百七十八条。《中华人民共和国立法法》第八十三条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”该条确立了同级法律规范下，特别法优于一般法、新法优于旧法的法律适用基本原则。结合该原则，本司法解释第三条分两款明确规定了涉外民事关系法律适用法与其他法律中的冲突规范的适用关系。具体理解如下：（1）涉外民事关系法律适用法和其他法律对同一涉外民事关系的法律适用问题规定一致的，应当优先适用涉外民事关系法律适用法的规定。（2）涉外民事关系法律适用法和其他法律对同一涉外民事关系的法律适用规定不一致的，要看其他法律的规定是否属于“特别规定”，否则仍应当适用涉外民事关系法律适用法的规定。法工委基于我国目前商事领域的法律众多、情况十分复杂的情况，认为商事领域的法律适用问题还是在单行法中规定为宜，因而没有将票据法、海商法、民用航空法的有关具体规定纳入；此外，涉外民事关系法律适用法虽然专章规定了知识产权，但其他法律中关于知识产权有若干特别规定。因此，票据法、海商法、民用航空法等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定应当优先于涉外民事关系法律适用法适用。（3）涉外民事关系法律适用法有规定而其他法律没有规定的，适用涉外民事关系法律适用法的规定。（4）涉外民事关系法律适用法对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的，适用其他法律的规定。

 　　问：涉外民事关系法律适用法没有对国际条约的适用和国际惯例的适用做出规定，司法实践中如何处理国际条约和国际惯例的适用问题呢？

 　　答：《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条、《中华人民共和国票据法》第九十五条、《中华人民共和国海商法》第二百六十八条、《中华人民共和国民用航空法》第一百八十四条均曾对国际条约、国际惯例的适用分两款做出规定，内容相似。例如：《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”第三款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”

 　　在涉外民事关系法律适用法制定过程中，各界亦曾建议法工委对国际条约、国际惯例的适用做出规定，但由于立法技术问题，特别是国际条约适用的复杂性，法工委没有在涉外民事关系法律适用法中对国际条约、国际惯例的适用做出规定。我们认为，司法实践中涉及国际条约、国际惯例的适用时，仍应当将上述《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条等的相关规定作为法律依据。综上，司法解释第四条、第五条分别对适用国际条约和国际惯例的法律依据做出了指引。

 　　需要特别指出的是，由于国际上普遍承认知识产权的地域性原则和各国独立保护原则，我国对WTO项下的TRIPS协定采取了转化适用的模式，且TRIPS协定以外的知识产权领域的国际条约通常规定的是最低保护标准而不是完全统一的具体规则，因此，知识产权领域的司法实践中，在国内法与国际条约有不同规定的情况下，不一定优先适用国际条约的规定。鉴于此，司法解释第四条增加了“但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外”的规定。

 　　问：司法解释对当事人选择适用法律的范围、时间点、方式等细节问题做了哪些规定呢？

 　　答：涉外民事关系法律适用法第三条是关于“当事人意思自治”的规定，其源于“契约自由”原则。涉外民事关系法律适用法将这一原本仅仅作为涉外合同争议适用法律的一项基本原则扩展适用于涉外民事关系的诸多领域，是一大亮点。然而，涉外民事关系法律适用法第三条属于“宣示性”条款，其强调只有我国法律明确规定允许当事人选择适用法律的，当事人才可以对系争涉外民事关系应当适用的法律做出选择。否则，当事人的选法行为无效，人民法院则不应予以支持。本司法解释第六条即对此做出明确阐释。

 　　涉外民事关系法律适用法第三条并没有对当事人选择适用法律的范围做出特别规定。司法实践中，有误解认为当事人选择适用的法律应当与系争的涉外民事关系“有实际联系”，否则其选法行为无效。因此，有必要在本司法解释中予以澄清。司法解释第七条即规定：“一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持。”

 　　涉外民事关系法律适用法第三条没有对当事人选择涉外民事关系适用的法律的时间点做出规定。在本司法解释稿讨论过程中，多数法官认为，将当事人的选法时间截止到“一审法庭辩论终结前”是合理的。因此，本司法解释第八条第一款对当事人选择适用法律的时间点明确规定为“一审法庭辩论终结前”。该规定与法释〔2007〕14号最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（以下简称涉外合同法律适用司法解释）第四条第一款的相关规定是一致的。

 　　涉外民事关系法律适用法第三条对当事人选择涉外民事关系适用的法律的方式做出了原则性规定，即应当以“明示”的方式。然而，司法实践中存在一种特殊情况，即当事人并没有以书面或者口头等明确的方式对适用法律做出选择，但在诉讼过程中，各方当事人均援引相同国家的法律且均未对法律适用问题提出异议，在这种情况下，我国法院一般会认定当事人已经就涉外民事关系应当适用的法律做出了选择，即适用该法做出裁判。本司法解释第八条第二款对此做出了明确规定。该规定与上述涉外合同法律适用司法解释第四条第二款的相关规定也是一致的。

 　　问：海事海商审判实践中，有案件当事人在提单中载明适用《1924年统一提单某些法律规定的国际公约》（即《海牙规则》）、《1978年联合国海上货物运输公约》（即《汉堡规则》）等国际条约的相关内容，而我国并未加入这些国际条约，人民法院如何对待这种情形呢？司法解释稿讨论过程中曾对此有深入讨论，司法解释最终是如何规定的呢？

 　　答：司法解释第九条对此做出了规定。司法实践中当事人在合同等法律文件中援引尚未对我国尚未生效的国际条约，人民法院一般会尊重当事人的选择，且同时认为，既然是对我国尚未生效的国际条约，该条约对我国没有拘束力，不能将其作为裁判的法律依据，即我国法院不能将其作为国际条约予以适用。然而，怎样看待这种情形更合理呢？司法解释稿讨论过程中确有不同认识：一种观点认为，这种情形可以作为当事人约定适用“外国法律”的情形对待。第二种观点认为，可以把这类国际条约视为国际惯例。第三种观点认为，把这类国际条约认为构成当事人之间合同的组成部分，据以确定当事人之间的权利义务，更为合理，这样也可以解决如何对待当事人援引一些不具有拘束力的国际示范法、统一规则等产生的问题。同时，由于国际条约的复杂性，也不能将条约内容简单地等同于当事人之间的合同内容。对我国生效的国际条约，我国往往会通过声明保留排除对我国可能会产生不利影响的条款的适用，而对我国尚未生效的国际条约，很有可能存在这方面的问题，在我们不将该国际条约作为“外国法”对待的情况下，可以排除外国法适用的公共秩序保留条款不能发生作用，因此，还应当增加对违反我国社会公共利益的情形的限制性规定。司法解释最终采纳了第三种观点。

 　　问：司法解释对司法实践中合理把握我国法律的“强制性规定”是如何规定的呢？

 　　答：司法解释第十条对此做出了明确规定。涉外民事关系法律适用法第四条首次明确规定我国法律的强制性规定应予直接适用，这是涉外民事关系法律适用法的一大亮点。强制性法律，一般是指本国法律中明确规定某类法律关系应直接适用某法律规定，不允许当事人选择，当事人不能通过约定排除适用，法院在审理案件过程中也不必通过本国冲突规则的指引而予以直接适用的法律。强制性法律一定包含了本国社会公共利益的考量。近年来，越来越多的国家规定某些涉外民商事法律关系必须适用某些特别法、强行法、禁止性规范，从而排斥外国法的适用，这是国家加强对社会经济生活干预在国际私法法律适用领域中的一个突出表现。例如，反垄断法、外汇管制法、外贸管制法、价格法、社会保障法、消费者权益保护法等，一般旨在保护本国经济秩序或对某类利益进行特殊保护，这些领域的法律对涉外民事关系有重大影响。司法解释第十条结合上述情况，除对何为我国法律的强制性规定进行了一般性描述外，还以不完全列举的方式解决可操作性问题，列举排序是根据法律与民生的相关程度进行的。

 　　必须强调的是，这里的“强制性规定”，与我国合同法上的所谓效力性或管理性强制性规定不同，一定是适用于涉外民事关系的那类强制性规定，对此要从立法目的上考察。“强制性规定”的直接适用，与公共秩序保留条款一样，都是能够达到排除外国法适用目的的一项制度，因此，对于“强制性规定”的理解应当严格、谨慎，如果滥用，将会大大折损国际私法的积极作用，甚至带来消极后果。

 　　问：如您所讲，“经常居所地”是涉外民事关系法律适用法规定的一个重要连结点，该法明确规定法人的经常居所地为其主营业地，但没有明确解释自然人的经常居所地，司法解释是对自然人的经常居所地是如何规定的呢？

 　　答：司法解释第十五条对如何认定自然人的“经常居所地”做出了规定。“经常居所地”类似于有关国际条约中规定的“惯常居所地”。国际条约中将“惯常居所地”作为重要连结点，是为了弥合各国确定属人法的国籍原则和住所原则之间的分歧，是国际私法统一化运动的产物。如何确定“惯常居所地”往往被认为是一个事实问题，因此，国际条约并没有对认定“惯常居所地”的标准做出规定。其他国家的立法例中也很少有关于如何界定“经常居所地”的规定，德国法与瑞士法中对此仅有抽象规定，均强调其应当是“生活中心”。

 　　我国民法通则司法解释第9条第一款规定：“公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住医院治病的除外。”民事诉讼法司法解释第5条规定：“公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外。”我们认为，可以借鉴上述司法解释中关于自然人“经常居住地”的规定，并参考德国法与瑞士法强调的“生活中心”这一要素，明确何为自然人的“经常居所地”。同时，我们认为，将“连续居住一年以上”的时间起算点规定为“涉外民事关系产生或者变更、终止时”较为合理。一般而言，经常居所地将会与住所地重合。在国外就医治疗、被劳务派遣在国外务工、因公务在国外工作、培训学习等都不应属于在国外经常居住，因此，司法解释针对这种情形规定了“但书”。

 　　问：外国法律查明一直是制约涉外民商事审判效率的“瓶颈”问题。根据涉外民事关系法律适用法第十条第二款的规定，不能查明外国法律的，则适用我国法律。司法解释对如何认定“不能查明外国法律”做出了怎样的规定呢？

 　　答：司法解释第十七条对此做出了规定。涉外民事关系法律适用法第十条第一款首先明确了人民法院负有查明外国法的义务，其次规定“当事人选择适用外国法律的”情况下，当事人应当提供该外国法。因此，司法解释第十七条分两款对“不能查明外国法律”的情形做出了规定。

 　　民法通则司法解释第193条第一款规定了人民法院查明外国法的五种途径，包括：①由当事人提供；②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；③由我国驻该国使领馆提供；④由该国驻我国使馆提供；⑤由中外法律专家提供。该司法解释本意并不要求人民法院穷尽上述途径均未果的情况下，才能认定不能查明外国法律，但实践中多有误解，认为应当穷尽上述各种途径。因此，本司法解释第十七条第一款仅对司法实践中常用的查明外国法的途径，包括由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等，进行了列举，并明确规定在经这些合理途径“仍不能获得外国法律的”，可以认定为“不能查明外国法律”。

 　　在当事人应当提供外国法律的情况下，人民法院应当给当事人指定一个合理期限，如果当事人在该合理期限内，无正当理由不予提供外国法律或者不能提供外国法律的，人民法院即可以认定为“不能查明外国法律”。本司法解释第十七条第二款即对此作出了规定。

 　　问：我国法院的法官并不熟悉外国法律，特别是判例法传统国家的法律，更为复杂。司法实践中如何确定外国法的内容、如何正确理解该外国法呢？ 

　　答：司法解释第十八条对此做出了明确规定。对于外国法的内容如何确定及正确理解，同样是司法实践中存在的疑难问题。我们认为，对于应当适用的外国法律，无论是当事人提供的，还是人民法院依职权获得的，人民法院均应当听取各方当事人对该外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人无异议的，人民法院即应当根据当事人的共同理解确定外国法的内容及其理解与适用；如果当事人有异议的，则应当由人民法院最终确定外国法的内容及如何理解和适用该外国法。

 　　问：司法实践中，涉港、澳、台案件的法律适用问题如何解决呢？

 　　答：我国法律没有对涉港、澳、台民事关系的法律适用问题做出过规定。在涉外民事关系法律适用法制定过程中，各界曾建议法工委对我国区际私法冲突的问题做出规定，但基于各种因素的考量，涉外民事关系法律适用法最终没有对涉港、澳、台民事关系的法律适用问题做出任何规定。司法实践中，对于涉港、澳、台案件的审理，虽然我们一直比照涉外案件处理，但仍需要通过在司法解释中做出原则性规定，为法官处理涉港、澳、台民事关系的法律适用问题提供可供援引的依据。根据我院的部署，涉台案件单独制定司法解释，已由法释〔2010〕19号最高人民法院《关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》做出了相应规定。本司法解释第十九条则规定：“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定。”

 

http://www.court.gov.cn/xwzx/jdjd/sdjd/201301/t20130106_181593.htm

 

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》已于2012年12月10日由最高人民法院审判委员会第1563次会议通过，现予公布，自2013年1月7日起施行。

 

最高人民法院

2012年12月28日

 

法释〔2012〕24号

 

最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）

（2012年12月10日最高人民法院审判委员会第1563次会议通过）

 

为正确审理涉外民事案件，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定，对人民法院适用该法的有关问题解释如下：

第一条  民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：

（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；

（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；

（三）标的物在中华人民共和国领域外；

（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；

（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。

 

第二条  涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系，人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律；当时法律没有规定的，可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定。

 

第三条  涉外民事关系法律适用法与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的，适用涉外民事关系法律适用法的规定，但《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国民用航空法》等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定除外。

涉外民事关系法律适用法对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的，适用其他法律的规定。

 

第四条  涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的，人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款以及《中华人民共和国票据法》第九十五条第一款、《中华人民共和国海商法》第二百六十八条第一款、《中华人民共和国民用航空法》第一百八十四条第一款等法律规定予以适用，但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外。

 

第五条  涉外民事关系的法律适用涉及适用国际惯例的，人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第三款以及《中华人民共和国票据法》第九十五条第二款、《中华人民共和国海商法》第二百六十八条第二款、《中华人民共和国民用航空法》第一百八十四条第二款等法律规定予以适用。

 

第六条  中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择无效。

 

第七条  一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持。

 

第八条  当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。

各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。

 

第九条  当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。

 

第十条  有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：

（一）涉及劳动者权益保护的；

（二）涉及食品或公共卫生安全的；

（三）涉及环境安全的；

（四）涉及外汇管制等金融安全的；

（五）涉及反垄断、反倾销的；

（六）应当认定为强制性规定的其他情形。

 

第十一条  一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。

 

第十二条  涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律。

 

第十三条  案件涉及两个或者两个以上的涉外民事关系时，人民法院应当分别确定应当适用的法律。

 

第十四条  当事人没有选择涉外仲裁协议适用的法律，也没有约定仲裁机构或者仲裁地，或者约定不明的，人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力。

 

第十五条  自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。

 

第十六条  人民法院应当将法人的设立登记地认定为涉外民事关系法律适用法规定的法人的登记地。

 

第十七条  人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。

根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。

 

第十八条  人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；当事人有异议的，由人民法院审查认定。

 

第十九条  涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定。

 

第二十条  涉外民事关系法律适用法施行后发生的涉外民事纠纷案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。

 

第二十一条  本院以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。

 

 

最高人民法院办公厅秘书一处           2013年1月5日印发

 

     

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    4.2.3 司法机关或行政机关基于法定程序要求甲方提供的；

     

    4.2.4 甲方为了维护自己合法权益而向乙方提起诉讼或者仲裁时；

     

    4.2.5 应乙方监护人的合法要求而提供乙方个人身份信息时。

第631号

 

    《征信业管理条例》已经2012年12月26日国务院第228次常务会议通过，现予公布，自2013年3月15日起施行。

 

 

                                                     总理   温家宝

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　  　2013年1月21日

 

 

 

第一章 总  则

 

    

    第一条  为了规范征信活动，保护当事人合法权益，引导、促进征信业健康发展，推进社会信用体系建设，制定本条例。

    第二条  在中国境内从事征信业务及相关活动，适用本条例。

    本条例所称征信业务，是指对企业、事业单位等组织（以下统称企业）的信用信息和个人的信用信息进行采集、整理、保存、加工，并向信息使用者提供的活动。

    国家设立的金融信用信息基础数据库进行信息的采集、整理、保存、加工和提供，适用本条例第五章规定。

    国家机关以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织依照法律、行政法规和国务院的规定，为履行职责进行的企业和个人信息的采集、整理、保存、加工和公布，不适用本条例。

    第三条  从事征信业务及相关活动，应当遵守法律法规，诚实守信，不得危害国家秘密，不得侵犯商业秘密和个人隐私。

    第四条  中国人民银行（以下称国务院征信业监督管理部门）及其派出机构依法对征信业进行监督管理。

    县级以上地方人民政府和国务院有关部门依法推进本地区、本行业的社会信用体系建设，培育征信市场，推动征信业发展。

 

 

第二章  征信机构

 

 

    第五条  本条例所称征信机构，是指依法设立，主要经营征信业务的机构。

    第六条  设立经营个人征信业务的征信机构，应当符合《中华人民共和国公司法》规定的公司设立条件和下列条件，并经国务院征信业监督管理部门批准：

    （一）主要股东信誉良好，最近3年无重大违法违规记录；

    （二）注册资本不少于人民币5000万元；

    （三）有符合国务院征信业监督管理部门规定的保障信息安全的设施、设备和制度、措施；

    （四）拟任董事、监事和高级管理人员符合本条例第八条规定的任职条件；

    （五）国务院征信业监督管理部门规定的其他审慎性条件。

    第七条  申请设立经营个人征信业务的征信机构，应当向国务院征信业监督管理部门提交申请书和证明其符合本条例第六条规定条件的材料。

    国务院征信业监督管理部门应当依法进行审查，自受理申请之日起60日内作出批准或者不予批准的决定。决定批准的，颁发个人征信业务经营许可证；不予批准的，应当书面说明理由。

    经批准设立的经营个人征信业务的征信机构，凭个人征信业务经营许可证向公司登记机关办理登记。

    未经国务院征信业监督管理部门批准，任何单位和个人不得经营个人征信业务。

    第八条  经营个人征信业务的征信机构的董事、监事和高级管理人员，应当熟悉与征信业务相关的法律法规，具有履行职责所需的征信业从业经验和管理能力，最近3年无重大违法违规记录,并取得国务院征信业监督管理部门核准的任职资格。

    第九条  经营个人征信业务的征信机构设立分支机构、合并或者分立、变更注册资本、变更出资额占公司资本总额5%以上或者持股占公司股份5%以上的股东的，应当经国务院征信业监督管理部门批准。

    经营个人征信业务的征信机构变更名称的，应当向国务院征信业监督管理部门办理备案。

    第十条  设立经营企业征信业务的征信机构，应当符合《中华人民共和国公司法》规定的设立条件，并自公司登记机关准予登记之日起30日内向所在地的国务院征信业监督管理部门派出机构办理备案，并提供下列材料：

    （一）营业执照；

    （二）股权结构、组织机构说明；

    （三）业务范围、业务规则、业务系统的基本情况；

    （四）信息安全和风险防范措施。

    备案事项发生变更的，应当自变更之日起30日内向原备案机构办理变更备案。

    第十一条  征信机构应当按照国务院征信业监督管理部门的规定，报告上一年度开展征信业务的情况。

    国务院征信业监督管理部门应当向社会公告经营个人征信业务和企业征信业务的征信机构名单，并及时更新。

    第十二条  征信机构解散或者被依法宣告破产的，应当向国务院征信业监督管理部门报告，并按照下列方式处理信息数据库：

    （一）与其他征信机构约定并经国务院征信业监督管理部门同意，转让给其他征信机构；

    （二）不能依照前项规定转让的，移交给国务院征信业监督管理部门指定的征信机构；

    （三）不能依照前两项规定转让、移交的，在国务院征信业监督管理部门的监督下销毁。

    经营个人征信业务的征信机构解散或者被依法宣告破产的，还应当在国务院征信业监督管理部门指定的媒体上公告，并将个人征信业务经营许可证交国务院征信业监督管理部门注销。

 

 

第三章  征信业务规则

 

 

    第十三条  采集个人信息应当经信息主体本人同意，未经本人同意不得采集。但是，依照法律、行政法规规定公开的信息除外。

    企业的董事、监事、高级管理人员与其履行职务相关的信息，不作为个人信息。

    第十四条  禁止征信机构采集个人的宗教信仰、基因、指纹、血型、疾病和病史信息以及法律、行政法规规定禁止采集的其他个人信息。

    征信机构不得采集个人的收入、存款、有价证券、商业保险、不动产的信息和纳税数额信息。但是，征信机构明确告知信息主体提供该信息可能产生的不利后果，并取得其书面同意的除外。

    第十五条  信息提供者向征信机构提供个人不良信息，应当事先告知信息主体本人。但是，依照法律、行政法规规定公开的不良信息除外。

    第十六条  征信机构对个人不良信息的保存期限，自不良行为或者事件终止之日起为5年；超过5年的，应当予以删除。

    在不良信息保存期限内，信息主体可以对不良信息作出说明，征信机构应当予以记载。

    第十七条  信息主体可以向征信机构查询自身信息。个人信息主体有权每年两次免费获取本人的信用报告。

    第十八条  向征信机构查询个人信息的，应当取得信息主体本人的书面同意并约定用途。但是，法律规定可以不经同意查询的除外。

    征信机构不得违反前款规定提供个人信息。

    第十九条  征信机构或者信息提供者、信息使用者采用格式合同条款取得个人信息主体同意的，应当在合同中作出足以引起信息主体注意的提示，并按照信息主体的要求作出明确说明。

    第二十条  信息使用者应当按照与个人信息主体约定的用途使用个人信息，不得用作约定以外的用途，不得未经个人信息主体同意向第三方提供。

    第二十一条  征信机构可以通过信息主体、企业交易对方、行业协会提供信息，政府有关部门依法已公开的信息，人民法院依法公布的判决、裁定等渠道，采集企业信息。

    征信机构不得采集法律、行政法规禁止采集的企业信息。

    第二十二条  征信机构应当按照国务院征信业监督管理部门的规定，建立健全和严格执行保障信息安全的规章制度，并采取有效技术措施保障信息安全。

    经营个人征信业务的征信机构应当对其工作人员查询个人信息的权限和程序作出明确规定，对工作人员查询个人信息的情况进行登记，如实记载查询工作人员的姓名，查询的时间、内容及用途。工作人员不得违反规定的权限和程序查询信息，不得泄露工作中获取的信息。

    第二十三条  征信机构应当采取合理措施，保障其提供信息的准确性。

    征信机构提供的信息供信息使用者参考。

    第二十四条  征信机构在中国境内采集的信息的整理、保存和加工，应当在中国境内进行。

    征信机构向境外组织或者个人提供信息，应当遵守法律、行政法规和国务院征信业监督管理部门的有关规定。

 

 

第四章  异议和投诉

 

 

    第二十五条  信息主体认为征信机构采集、保存、提供的信息存在错误、遗漏的，有权向征信机构或者信息提供者提出异议，要求更正。

    征信机构或者信息提供者收到异议，应当按照国务院征信业监督管理部门的规定对相关信息作出存在异议的标注，自收到异议之日起20日内进行核查和处理，并将结果书面答复异议人。

    经核查，确认相关信息确有错误、遗漏的，信息提供者、征信机构应当予以更正；确认不存在错误、遗漏的，应当取消异议标注；经核查仍不能确认的，对核查情况和异议内容应当予以记载。

    第二十六条  信息主体认为征信机构或者信息提供者、信息使用者侵害其合法权益的，可以向所在地的国务院征信业监督管理部门派出机构投诉。

    受理投诉的机构应当及时进行核查和处理，自受理之日起30日内书面答复投诉人。

    信息主体认为征信机构或者信息提供者、信息使用者侵害其合法权益的，可以直接向人民法院起诉。

 

 

第五章  金融信用信息基础数据库

 

 

    第二十七条  国家设立金融信用信息基础数据库，为防范金融风险、促进金融业发展提供相关信息服务。

    金融信用信息基础数据库由专业运行机构建设、运行和维护。该运行机构不以营利为目的，由国务院征信业监督管理部门监督管理。

    第二十八条  金融信用信息基础数据库接收从事信贷业务的机构按照规定提供的信贷信息。

    金融信用信息基础数据库为信息主体和取得信息主体本人书面同意的信息使用者提供查询服务。国家机关可以依法查询金融信用信息基础数据库的信息。

    第二十九条  从事信贷业务的机构应当按照规定向金融信用信息基础数据库提供信贷信息。

    从事信贷业务的机构向金融信用信息基础数据库或者其他主体提供信贷信息，应当事先取得信息主体的书面同意，并适用本条例关于信息提供者的规定。

    第三十条  不从事信贷业务的金融机构向金融信用信息基础数据库提供、查询信用信息以及金融信用信息基础数据库接收其提供的信用信息的具体办法，由国务院征信业监督管理部门会同国务院有关金融监督管理机构依法制定。

    第三十一条  金融信用信息基础数据库运行机构可以按照补偿成本原则收取查询服务费用，收费标准由国务院价格主管部门规定。

    第三十二条  本条例第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条适用于金融信用信息基础数据库运行机构。

 

 

第六章  监督管理

 

 

    第三十三条  国务院征信业监督管理部门及其派出机构依照法律、行政法规和国务院的规定，履行对征信业和金融信用信息基础数据库运行机构的监督管理职责，可以采取下列监督检查措施：

    （一）进入征信机构、金融信用信息基础数据库运行机构进行现场检查，对向金融信用信息基础数据库提供或者查询信息的机构遵守本条例有关规定的情况进行检查；

    （二）询问当事人和与被调查事件有关的单位和个人，要求其对与被调查事件有关的事项作出说明；

    （三）查阅、复制与被调查事件有关的文件、资料，对可能被转移、销毁、隐匿或者篡改的文件、资料予以封存；

    （四）检查相关信息系统。

    进行现场检查或者调查的人员不得少于2人，并应当出示合法证件和检查、调查通知书。

    被检查、调查的单位和个人应当配合，如实提供有关文件、资料，不得隐瞒、拒绝和阻碍。

    第三十四条  经营个人征信业务的征信机构、金融信用信息基础数据库、向金融信用信息基础数据库提供或者查询信息的机构发生重大信息泄露等事件的，国务院征信业监督管理部门可以采取临时接管相关信息系统等必要措施，避免损害扩大。

    第三十五条  国务院征信业监督管理部门及其派出机构的工作人员对在工作中知悉的国家秘密和信息主体的信息，应当依法保密。

 

 

第七章  法律责任

 

 

    第三十六条  未经国务院征信业监督管理部门批准，擅自设立经营个人征信业务的征信机构或者从事个人征信业务活动的，由国务院征信业监督管理部门予以取缔，没收违法所得，并处5万元以上50万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

    第三十七条  经营个人征信业务的征信机构违反本条例第九条规定的，由国务院征信业监督管理部门责令限期改正，对单位处2万元以上20万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，处1万元以下的罚款。

    经营企业征信业务的征信机构未按照本条例第十条规定办理备案的，由其所在地的国务院征信业监督管理部门派出机构责令限期改正；逾期不改正的，依照前款规定处罚。

    第三十八条  征信机构、金融信用信息基础数据库运行机构违反本条例规定，有下列行为之一的，由国务院征信业监督管理部门或者其派出机构责令限期改正，对单位处5万元以上50万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处1万元以上10万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得。给信息主体造成损失的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

    （一）窃取或者以其他方式非法获取信息；

    （八）违反征信业务规则，侵害信息主体合法权益的其他行为。

    经营个人征信业务的征信机构有前款所列行为之一，情节严重或者造成严重后果的，由国务院征信业监督管理部门吊销其个人征信业务经营许可证。

    第三十九条  征信机构违反本条例规定，未按照规定报告其上一年度开展征信业务情况的，由国务院征信业监督管理部门或者其派出机构责令限期改正；逾期不改正的，对单位处2万元以上10万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，处1万元以下的罚款。

    第四十条  向金融信用信息基础数据库提供或者查询信息的机构违反本条例规定，有下列行为之一的，由国务院征信业监督管理部门或者其派出机构责令限期改正，对单位处5万元以上50万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处1万元以上10万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得。给信息主体造成损失的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

    （一）违法提供或者出售信息；

    （二）因过失泄露信息；

    （三）未经同意查询个人信息或者企业的信贷信息；

    （四）未按照规定处理异议或者对确有错误、遗漏的信息不予更正；

    （五）拒绝、阻碍国务院征信业监督管理部门或者其派出机构检查、调查或者不如实提供有关文件、资料。

    第四十一条  信息提供者违反本条例规定，向征信机构、金融信用信息基础数据库提供非依法公开的个人不良信息，未事先告知信息主体本人，情节严重或者造成严重后果的，由国务院征信业监督管理部门或者其派出机构对单位处2万元以上20万元以下的罚款；对个人处1万元以上5万元以下的罚款。

    第四十二条  信息使用者违反本条例规定，未按照与个人信息主体约定的用途使用个人信息或者未经个人信息主体同意向第三方提供个人信息，情节严重或者造成严重后果的，由国务院征信业监督管理部门或者其派出机构对单位处2万元以上20万元以下的罚款；对个人处1万元以上5万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得。给信息主体造成损失的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

    第四十三条  国务院征信业监督管理部门及其派出机构的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，不依法履行监督管理职责，或者泄露国家秘密、信息主体信息的，依法给予处分。给信息主体造成损失的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

 

 

第八章  附则

 

 

    第四十四条  本条例下列用语的含义：

    （一）信息提供者，是指向征信机构提供信息的单位和个人，以及向金融信用信息基础数据库提供信息的单位。

    （二）信息使用者，是指从征信机构和金融信用信息基础数据库获取信息的单位和个人。

    （三）不良信息，是指对信息主体信用状况构成负面影响的下列信息：信息主体在借贷、赊购、担保、租赁、保险、使用信用卡等活动中未按照合同履行义务的信息，对信息主体的行政处罚信息，人民法院判决或者裁定信息主体履行义务以及强制执行的信息，以及国务院征信业监督管理部门规定的其他不良信息。

    第四十五条  外商投资征信机构的设立条件，由国务院征信业监督管理部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。

    境外征信机构在境内经营征信业务，应当经国务院征信业监督管理部门批准。

    第四十六条  本条例施行前已经经营个人征信业务的机构，应当自本条例施行之日起6个月内，依照本条例的规定申请个人征信业务经营许可证。

    本条例施行前已经经营企业征信业务的机构，应当自本条例施行之日起3个月内，依照本条例的规定办理备案。

    第四十七条  本条例自2013年3月15日起施行。