三步检验法不能作为国内法中关于合理使用的概括性条款
2010年，我写了一篇《三步检验法不是判断具体行为是否属于合理使用的标准》。中心思想是说TRIPS第13条所规定的”三步检验法“的作用不是用来检测一种行为是否属于合理使用，而是用来检测缔约国的法律是否违反了缔约国在国际法上的义务，从而需要被废除的。换句话说，中国立法者误会了这个条款的功能，把衡量国家义务的国际公约条款当成了衡量合理使用的概括性原则。
然后，有一位朋友认为从英文原文（见下）看，”which之后修饰的是“cases” 而不是“confine”这个行为。也就是confine的“规定”。而且对于规定这一词，也是翻译的时候为了语句的通顺加上去，其实原文里并没有对应的单词。因此他得出结论说，这不是一个误会——言下之意，三步检验法的确可以作为判断合理使用的概括性标准。
Members shall confine limitations or exceptions to exclusive rights to certain special cases which do not conflict with a normal exploitation of the work and do not unreasonably prejudice the legitimate inter-ests of the right holder.
这个问题一直没有回应，很过意不去。
这是为什么？
[update 2009-12-6] LJR兄提醒我说信息网络传播权保护条例第21条是不管“搜索引擎扫描复制网页到自己的服务器”的行为的。我才发现自己一开始写这篇帖子的时候，脑子里把“网页快照”和“系统缓存”混在一起了。下面是修改后的帖子，绿色部分是新增加的，删除线部分是原来写的一些话。本文不得转载（因为你一转载就把删除线转载丢了，文章就乱套了）。
对网页的检索为什么不侵权？经济学上社会学意上的原因我这里不分析，而是说明法律上的原因：很简单，因为法律的规定。中国的《信息网络传播权保护条例》中将这种情况作为“对著作权的限制”排除在侵权之外了。条例颁布于2006年，颁布之前这种行为在中国侵权不侵权？我不知道，因为没有明确的法律规定将作品数字化是否是“复制”。好了，先把搜索网页的搜索引擎服务放在一边，转过头来分析谷歌图书搜索：这个和网页搜索又是不一样的：Google是将本来是实体的书本全文扫描后，再放到网站上，这已经完全不是条例第21条的范围。所以，无疑是侵权的。
归纳一下，为什么搜索网页不侵权，搜索图书就侵权？这个问题本身就有误解。法律并没有说提供搜索网页的服务不侵权。相反，至少在目前的中国法律体系中，为了提供搜索服务，而将网页整个地存储在服务器中也是侵权的。网页快照更是侵权的，只是这一服务对大家都有好处，并且搜索引擎提供了让网站决定自己是否被搜索、是否被快照的功能，所以没有人告。
因为法律对为了搜索网页的目的，将已经被他人数字化的作品进行自动的全文复制的行为提供了有严格条件限制的免责待遇。但无论如何，行为人自己将图书一本一本全文数字化并永久存储，以便自己提供内容搜索服务这个行为，与将他人数字化的网页存放在服务器中、随着他人网页的变化自动变化的情况是完全不同的，法律肯定没有为数字化图书的行为提供免责待遇，肯定属于侵权行为。————————————
[1] 《信息网络传播权保护条例》其实不只在讲作为“著作权”下位概念的“信息网络传播权”，而是在讲信息网络上的著作权。这后面的原因在于一个巨大的误解，讲出来就是一篇论文了。因为跟主题关系已经不大，这里不多说了。
[2] 即使我们在未来的著作权法改革中，从别的理由出发（比如公共图书馆的合理使用…可惜谷歌无论如何都不是图书馆，所以也轮不到它），认为可以将某些扫描图书并提供网上浏览的行为合法化，都还可以再讨论，但以适当引用这一条作为出发点——讲直接一点——完全不搭边。