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 竞业限制违约与商业秘密侵权竞合案件的管辖与裁判

李双利  赵千喜
【学科分类】民事诉讼法
【出处】《人民司法(应用)》2013年第23期
【关键词】竞业限制违约;商业秘密侵权;竞合案件;管辖
【写作年份】2013年
 
【正文】
    
    对负有竞业限制义务的员工离职后的就业行为,劳动合同法和反不正当竞争法都设置了相关条款来加以规制。用人单位发现员工在离职后违反竞业限制的约定就业并侵害商业秘密时,其既可按照劳动合同法的规定要求劳动者承担违约责任,也可以劳动者侵害商业秘密追究劳动者的侵权责任。但由于竞业限制纠纷与侵害商业秘密纠纷分属不同的民事纠纷案由,两者在诉讼管辖、举证事项、责任承担等方面均有着较大的差异,在违约请求权与侵权请求权发生竞合时,不少用人单位并不清楚该选择何种请求权方能更好地保护自身利益。而受用人单位对自身请求权存在模糊认识的影响,人民法院在受理和裁判该类案件时,通常会遇到诸如能否直接受理用人单位的起诉、受理后又该遵循何种标准来裁判等问题。为此,笔者结合相关司法解释和司法实践,就竞业限制与侵害商业秘密竞合案件的管辖与裁判问题探讨如下。
 
    一、竞业限制违约与商业秘密侵权竞合案件的审查受理
 
    在遇到竞业限制违约与商业秘密侵权相竞合的案件时,首先要特别注意对用人单位行使的请求权加以甄别,辨明其主张的是违约请求权还是侵权请求权。原因在于,用人单位主张的请求权将直接决定着案件的纠纷定性,进而影响到案件适用的程序规则、管辖标准以及具体承办的业务部门。
 
    (一)用人单位选择行使的请求权决定案件能否为人民法院所直接受理
 
    根据《民事诉讼案由》的规定,竞业限制纠纷和侵害商业秘密纠纷分属劳动纠纷和不正当竞争纠纷这两种不同类型的纠纷范畴。依照劳动争议仲裁调解法第五条的规定,劳动纠纷应遵循先行调解和仲裁的程序,而侵害商业秘密纠纷作为不正当竞争纠纷案件,法律并没有对用人单位的起诉设置任何前置程序要求。因此,笔者认为,人民法院在受理案件时,需要根据用人单位主张的请求权来决定是否直接受理其起诉。如果用人单位以违反竞业限制约定为由追究劳动者的违约责任,仅要求支付违约金的,其此时行使的是违约请求权,在案件定性上应作劳动争议案件处理,人民法院应告知用人单位先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服,方可向人民法院起诉。反之,如用人单位以劳动者违反竞业限制的行为构成对其商业秘密的侵害,诉请停止侵害、赔偿损失的,其此时行使的是侵权请求权,在案件定性上应作不正当竞争案件处理,人民法院可以直接受理。
 
    当然,实践中还存在用人单位对其诉求和依据的请求权基础规范表述不明的问题,如在起诉状中既指控劳动者违反竞业限制约定,要求赔偿违约金,又主张劳动者行为构成不正当竞争,要求停止侵犯商业秘密和赔偿经济损失。对该种混淆请求权的做法,笔者认为,人民法院在立案环节就可以行使释明权,要求用人单位在起诉状中明确是行使违约请求权还是侵权请求权,如经释明后仍不予明确的,人民法院可以不予立案;用人单位坚持起诉的,则作侵害商业秘密纠纷案件受理。之所以在立案环节就提出此种高标准的要求,原因在于用人单位主张的请求权直接决定着案件的定性和是否适用劳动争议先行仲裁的问题。采取此种做法,不仅可以保障人民法院案件受理符合程序要求,也有利于人民法院确定案件的案由和承办部门,同时方便对方当事人进行诉讼准备和答辩。
 
    (二)用人单位选择行使的请求权决定案件的管辖法院
 
    如上所述,用人单位主张的请求权不同,案件的纠纷定性就会有所不同,进而会影响到管辖案件的具体法院。如用人单位的起诉被确定为劳动争议而要求先行仲裁,而用人单位或劳动者对仲裁裁决结果不服,向人民法院起诉的,按照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第8条之规定,此时案件应由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖;如劳动合同履行地不明确,则由用人单位所在地的基层人民法院管辖。如用人单位的起诉确定为侵害商业秘密纠纷案件,结合民事诉讼法有关民事侵权案件地域管辖的规定和最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第18条有关级别管辖的规定,对用人单位提起的侵害商业秘密案件,应由侵害商业秘密行为地或者被告劳动者住所地的中级人民法院管辖;如用人单位在起诉劳动者侵权时,将劳动者新入职的单位或劳动者投资开办的企业作为共同被告的,该新用人单位住所地或劳动者投资开办企业住所地的中级人民法院也可以管辖。
 
    目前,由于在立案环节未能贯彻执行请求权识别和案由确定工作,人民法院对受理的既涉及竞业限制又牵涉商业秘密保护的案件在立案后交由哪个审判庭负责审理,还未形成比较一致的分工标准。有些地方的法院做法是将该类案件笼统地纳入劳动争议交由负责劳动纠纷案件审判的审判庭审理,还有些地方则按照只要案件涉及商业秘密就交由知识产权审判庭审理的原则进行处理。对此,有观点建议应以案件是否涉及商业秘密为界限,涉及商业秘密的竞业限制纠纷统归知识产权审判庭审理,不涉及商业秘密的竞业限制纠纷则由其他的民事审判庭审理。在条件成熟的时候,还可以采取竞业限制纠纷专业特性优于程序特性的做法,打破该类案件条、块管辖分工,由知识产权庭统一审理各类竞业限制纠纷案件。[1]
 
    笔者认为上述观点值得商榷。首先,此种做法无视当事人诉求的差别和现行法律、司法解释有关诉讼管辖的规定,将导致审判程序的混淆,也不利于当事人和审判庭尽快把握案件的审理方向。其次,案件是否涉及商业秘密本身就是一个主观判断问题,商业秘密的存在与否及其内容通常需要在案件审理之后才能确定,在立案阶段按是否涉及商业秘密进行划分并不科学。因此,笔者认为,对涉及竞业限制的商业秘密纠纷案件还是应在立案阶段即贯彻执行请求权识别和案由确定工作。对用人单位以侵犯商业秘密为由主张权利而人民法院作不正当竞争纠纷立案受理的案件,应交由知识产权审判庭审理。对当事人以违约为由主张权利,未按规定提请劳动争议仲裁的,应告知当事人先行提请劳动争议仲裁;对经过劳动争议仲裁前置程序的案件,立案后应交由负责劳动争议案件审判的审判庭审理。
 
    二、竞业限制违约与商业秘密侵权竞合时案件的事实查明
 
    从行为的外在表现上看,劳动者违反竞业限制协议的行为与侵害商业秘密往往是相伴而发生的,两者在行为方式和侵害客体上具有高度的同一性。但从行为的法律构成要件事实上分析,判定劳动者违反竞业限制协议与判定劳动者侵害商业秘密的法律构成要件并不同,在审判过程中,人民法院应根据用人单位的诉求和行使的请求权类型,区分把握侵害商业秘密纠纷案件和竞业限制纠纷案件中各自应重点调查的案件事实,明晰案件的审理方向和庭审时应着重调查的内容。
 
    (一)认定劳动者行为构成侵害商业秘密的法律要件事实
 
    按照《解释》第14条的规定,当事人指称他人侵犯其商业秘密的,应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。因此,在用人单位以劳动者侵害商业秘密为由提起诉讼时,人民法院应判断以下三项构成要件性事实是否存在。
 
    首先,用人单位主张权利的商业秘密是否符合法定条件。根据反不正当竞争法第十条第三款的规定,用人单位首先要说明哪些信息是请求保护的商业秘密,并提供有关信息的载体,而不能笼统地声称有商业秘密存在而不陈述具体内容,或者将其自称采取了保密措施的一堆信息不加区别地作为商业秘密提交法院请求保护。如果用人单位不能说明商业秘密的名称及范围,法院将拒绝支持其实体请求。[2]在明确商业秘密的名称和范围之后,用人单位还应举证说明该信息具有经济价值和实用性,且本单位已采取保密措施。对商业秘密是否具有经济价值的问题,因商业秘密为用人单位所秘密持有,其在诉讼中一般很难提供有关商业秘密具有经济价值的直接证据。对此,有观点建议用人单位在举证时可以用商业秘密产生时所花费的成本来衡量,也可以商业秘密产生的经济利益或者竞争优势来衡量。[3]笔者认为,在侵权案件中,不宜强迫用人单位去举证证明商业秘密的经济价值。在用人单位未举证的情况下,法官可根据涉诉商业秘密的内容以及原被告双方是否存在竞争关系进行合理的推断。原则上,只要能推断应用该商业秘密会带来财产利益的积极增加,包括潜在利益的增加,就可以认定该商业秘密具有经济价值。即使那些对用人单位而言已无直接应用价值但仍为竞争对手所不知悉的信息,如研发过程中试验失败的技术方案资料、已经弃置的并购计划等,如保持其秘密性可以维持用人单位在相关领域的竞争优势,可以按照商业秘密予以保护。[4]关于用人单位是否已对相关秘密采取了合理的保密措施,则需根据拟主张的商业秘密的内容和载体来具体判断。此类保密措施包括很多,诸如限定涉密信息知悉范围的文件规定,对接触涉密信息设置了密码或身份验证等防范措施,在涉密信息载体上标注了保密标志,与相关人员签订有保密协议等等。不过应注意的是,符合本条规定的保密措施必须表明了权利人保密的主观愿望,明确了作为商业秘密保护的信息的范围,使义务人能够知悉权利人的保密愿望及保密客体,并在正常情况下足以防止涉密信息泄露。对于单纯的竞业限制约定,即便其主要目的就是保护商业秘密,但如该约定没有明确用人单位保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围,不能构成本条规定的保密措施。[5]
 
    其次,用人单位主张权利的商业秘密与劳动者透露或使用的商业秘密在内容上相同或实质相同。在证明主张权利的商业秘密客观存在并符合法定条件的同时,用人单位还要对劳动者披露或使用的商业秘密与自己主张权利的商业秘密进行比较分析,确定两者在内容上的异同之处。实践中,因商业秘密属于无形财产权,不如有体物那样能为感官所直接感知,加之其一般用于企业内部的科研、生产或经营管理等活动,本身并非市场交易的直接对象,用人单位很难通过正常渠道获得载有侵权方商业秘密的直接证据材料,其往往只能通过劳动者或其新任职单位生产销售的产品,或者从事的市场宣传、投标等行为来间接推断劳动者披露或使用的商业秘密之内容。而在对双方商业秘密内容进行比较时,用人单位通常基于自身对相关技术或信息的了解和认识来加以判断,并会有意地强调双方秘密的相同性而淡化两者之间的差别。有些用人单位甚至直接以双方产品具有相同的功能性特征,或者有相同的客户或消费群体,即推断双方的商业秘密内容相同或实质相同。因此,在对商业秘密内容相同性进行判断时,既要考虑用人单位就该事项进行举证时所面临的实际困难,也要避免采用直接推断的方式认定双方的商业秘密内容相同。在用人单位已就被告使用技术秘密的内容进行初步举证后,如提供了被告生产的产品实物,产品说明书等,可以就该产品的生产制作流程、技术构造特点等与用人单位主张的技术秘密进行比对,必要时可以通过专家鉴定进行查明。在比对结果显示两者主要技术构造特点相同,且主要的生产制作流程或工艺相同时,可以认定双方的商业秘密相同或实质相同。
 
    再次,劳动者的行为违反竞业限制协议约定或保密要求。商业秘密权系因权利人对有价值的信息采取保密措施之后形成的权利,如劳动者经自行研发取得与用人单位商业秘密内容相同的信息,其对外披露、使用或允许他人使用该信息的行为自不构成侵权。为此,判定劳动者行为构成侵权时还审查劳动者披露、使用或允许他人使用商业秘密的行为是否具有非正当性,即其行为是否违反了相关竞业限制的约定或者违反了用人单位有关保守商业秘密的要求。如前所述,侵犯商业秘密的行为具有隐蔽性的特点,用人单位在行使救济权利时,往往只能对自己控制的事实,如商业秘密的内容、对方获取商业秘密的条件等予以证明,但对对方披露或使用其商业秘密的行为通常难以确证,常常依靠猜测、臆想和估计。对此,司法实践中总结出“接触加相似”原则,即如果用人单位能证明双方的商业秘密相同或实质相同,且劳动者有获取该商业秘密的机会或条件,此时举证责任就发生转移,转而由劳动者证明其商业秘密的合法来源。如劳动者未能就其商业秘密的合法来源提供证据加以证明,就可以推断其实施了披露或使用商业秘密的行为。[6]另外,因保守原工作单位的商业秘密是劳动者在劳动合同解除后的附随义务,该项义务并不因用人单位未支付或未合理支付竞业限制补偿金而自动免除,在适用“接触加相似”原则将举证责任转换由劳动者承担时,人民法院不必深究有关竞业限制补偿金的问题。
 
    (二)认定劳动者行为构成竞业限制违约的法律要件事实
 
    与认定劳动者侵害商业秘密行为成立所应具备的法律要件事实相比,判断劳动者行为构成竞业限制违约的法律要件事实则要相对简单,主要集中在两个方面,其一是用人单位有商业秘密存在;其二是劳动者有违反竞业限制约定的行为。
 
    对在竞业限制纠纷中用人单位是否必须举证本单位有商业秘密,曾有不同的看法。江苏省南通市中级人民法院在其审理的南通大江化学有限公司诉朱慧忠竞业禁止合同纠纷案中提出,签订竞业禁止协议的根本目的是保护用人单位的竞争优势,或者说是“需要保护的特定利益”,这种利益可以表现为商业秘密等知识产权,也可以表现为法律规定的知识产权以外的某些具有特殊价值的利益。如将竞业限制仅限于用人单位具有商业秘密的情形,将大大缩小竞业限制协议中用人单位具有可保护利益的范围。而且商业秘密的法律构成条件严格,过分强调竞业限制协议的成立以用人单位的商业秘密成立为前提,对用人单位的合法利益保护不利。但从劳动合同法的立法规定看,用人单位可以与劳动者签订竞业限制协议应仅限于劳动者负有保密义务的情形,不能将用人单位限制劳动者再就业的权利过于放宽。[7]但与侵害商业秘密诉讼中用人单位须明确商业秘密的具体内容,并证明双方的商业秘密内容存在相同或实质相同的高要求相比,在竞业限制违约纠纷中,用人单位可以举证的商业秘密在范围上要更为广泛,只要是劳动者离职之前所知悉,且该商业秘密内容与劳动者离职后从事的工作或开展的业务有关,用人单位即可将其作为证据举证,而不受所举证的商业秘密是否受到侵害之限制。
 
    关于劳动者违反竞业限制约定的行为,主要包括劳动者离职后入职到有竞争关系的新单位工作,或者在离职后自营与原用人单位相竞争的业务这两种情形。与侵权诉讼中难以确证劳动者有披露、使用或允许他人使用商业秘密的行为相比,用人单位证明劳动者有违约行为则相对容易,相关证据也更易获得。在劳动者离职后入职到有竞争关系的新单位时,用人单位可以通过举证劳动者在新入职单位缴交社会保险的记录,或者劳动者有以新用人单位员工的身份参加项目研究、合同签订、市场营销等行为来证明违约之事实。而在劳动者离职后自营相竞争的业务时,用人单位则可以从劳动者投资经营企业的工商登记信息、对外营业活动、市场宣传资料等方面来加以证明。而且在竞业限制纠纷中不涉及对劳动者是否实际披露或使用相关商业秘密的判定问题,上述证据对证实劳动者实施了相关违约行为往往具有直接的证明力,也无需再适用侵权诉讼中“接触加相似”的原则来判定相关事实。
 
    三、竞业限制违约与商业秘密侵权竞合时的责任主体和责任形态
 
    在竞业限制违约救济权与基于商业秘密的侵权救济权发生竞合时,人民法院除了需根据用人单位主张的请求权类型来明确案件审理中应查明的事实之外,还需根据用人单位主张的请求权类型判断其主张权利的对象和责任形式是否适当。
 
    (一)用人单位主张劳动者竞业限制违约时的责任主体与责任形态
 
    在用人单位认为劳动者违反竞业限制协议约定主张行使违约救济权时,学理上通行的观点认为基于合同相对性的原则,用人单位只能向违约的劳动者主张权利,而不能向雇佣该劳动者的新用人单位或者该劳动者自己开办的企业主张权利,因此其起诉的对象只能是劳动者个人。该种观点进而认为,即使用人单位将劳动者和新用人单位一并起诉,但因连带责任可以区分为违约连带责任和侵权连带责任,而新用人单位并非竞业限制协议的相对方,其不可能构成违约行为的实施主体,也就不可能对劳动者的违约行为承担连带责任。[8]也有观点认为,竞业限制纠纷往往不是单纯的用人单位与劳动者之间的纠纷,而是用人单位与竞争者之间的纠纷,尤其是竞争者恶意招揽或者明知劳动者负有竞业限制义务而仍雇佣时,应当允许用人单位将劳动者与竞争者作为共同被告起诉。在竞争者明知或者应知竞业协议存在而仍然与员工建立劳动关系,可以认定其违反了诚实信用和商业道德,构成不正当竞争行为。[9]
 
    从维护公平诚信的市场竞争秩序考虑,后一种观点自然有其益处。但如缺乏对涉案纠纷中原用人单位是否存在商业秘密进行有效判明的情况下,就要求竞争者承担连带责任存在法律上的障碍,因为该竞争者的行为从法律上分析可能既不属于违约行为,也不属于侵害商业秘密的行为。另外,由于连带责任属于一种加重责任,其承担只发生在法律有明确规定的情况下,新用人单位招用负有竞业限制义务的劳动者的行为与招用尚未解除劳动合同的劳动者的行为,在行为性质和情理上虽有相似之处,但却不能按照劳动合同法第九十一条的规定类推要求其对劳动者的违约行为承担连带责任。因此,笔者认为,在立法对竞争者招用负有竞业限制义务的劳动者的行为未作承担连带赔偿责任规定的情况下,对用人单位一并起诉劳动者和新用人单位违反竞业限制约定的案件,不宜突破合同相对性的原则判决新用人单位承担连带责任。
 
    (二)用人单位主张劳动者侵害商业秘密时的责任主体与责任形态
 
    如上文所述,囿于合同相对性的原则,用人单位通过竞业限制协议并不能有效地约束招用劳动者的新用人单位或者劳动者所开办的企业。但根据反不正当竞争法第十条第二款的规定,第三人在明知或者应知劳动者披露、使用或允许自己使用商业秘密违反竞业限制约定,而仍予以使用或者披露时,视为侵犯商业秘密。实践中,因劳动者个人一般不直接从事市场经营行为,其利用原用人单位商业秘密所创造的工作成果往往是通过新入职单位来向外界进行展示、提供,市场竞争行为也直接发生在原用人单位和新入职单位之间,客观上很容易将劳动者新入职的单位视作侵害商业秘密的直接行为人。因此,用人单位主张劳动者侵害商业秘密时,很自然地将劳动者和招用该劳动者的新用人单位列为共同被告提起诉讼,并请求其承担连带责任。
 
    在判断新用人单位是否构侵害商业秘密并承担连带责任时,除应把握劳动者行为构成侵害商业秘密的三项法律要件事实外,还应注意判断该新用人单位对侵害商业秘密的主观认识状态。从主观状态上分析,新用人单位对劳动者是否系违约披露或使用原用人单位的商业秘密,可能有多种情况。在新用人单位恶意招揽或者与劳动者就竞业限制或保密事项进行交流的情况下,可以认定其在主观上构成“明知”。而对新用人单位主观上是否构成“应知”,则相对难以把握,审判实践中应综合考虑劳动者之前的工作经历、新用人单位招录劳动者的手续、为劳动者提供的工作条件以及劳动者所取得的工作成果内容等多项因素,再应用日常的生活经验和逻辑规则来加以推断。在认定该新用人单位主观上对侵权处于明知和应知的状态后,才可判定其构成共同侵权并负担连带责任。当然,如用人单位系将劳动者及劳动者所开办的企业一并起诉,因该企业与劳动者的利益具有天然的同一性,如认定劳动者的行为构成侵权,可以一并判处其开办的企业承担连带责任。
 
    四、对竞业限制违约救济与商业秘密侵权救济效果的综合对比
 
    通过以上分析可以看出,在发生违约请求权与侵权请求权竞合时,用人单位选择行使的请求权不同,相关案件的处理程序和管辖法院就会有所不同,其担负的举证事项和诉讼风险也会有较大的差别。
 
    在用人单位主张行使违约请求权时,受合同相对性原则的限制,在诉讼对象选择上一般只能以违约的劳动者为被告,且用人单位的起诉还可能被界定为劳动争议而需经过劳动争议仲裁程序。而在案件实体处理结果上,用人单位能否胜诉主要取决于其与劳动者是否签订了有效的竞业限制协议并依约支付了竞业限制补偿金。但相较诉诸商业秘密侵权救济路径而言,用人单位选择该种救济方式具有起诉对象具体明确、举证难度相对较低、责任判定清晰明了等优势,用人单位诉讼成功的几率也较大。与之相对,如用人单位主张行使侵权请求权,其既可以仅起诉劳动者,也可以将劳动者和新用人单位作为共同被告起诉,追究共同侵权责任,同时不必受劳动争议先行仲裁的限制。另外,在责任形式上,在侵害商业秘密诉讼中,用人单位不仅可以要求相关加害人停止侵权,还可主张相当数额的经济赔偿,而不必受竞业限制违约金的限制。但与起诉劳动者违约相比,用人单位应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同,以及对方当事人行为具有不正当性等多项内容进行举证,因商业秘密本身的无形性加之受主观认知和判断能力的限制,用人单位举证达到相应证明标准的难度很大,诉诸侵害商业秘密维权的成功几率相对较小。因此,用人单位在起诉前应尽可能清楚地了解相关证据情况,并对不同诉讼进程作合理的推演之后再行选择合适的维权救济路径。而人民法院在受理和审判该类案件时,则应紧紧把握用人单位选择行使的请求权的类型,确定案件的争议焦点和审理方向,并根据不同诉求成立的规范性要件事实对证据进行评判分析,确定劳动者最终应承担的法律责任,协调处理好用人单位商业秘密权与劳动者自主择业权之间的利益平衡关系。
 
 
 
【作者简介】
李双利,单位为湖北省武汉市中级人民法院。赵千喜,单位为湖北省武汉市中级人民法院。
 
【注释】
[1]王庆丰:“竞业禁止纠纷审判问题初探”,载《法律适用》2008年第9期。
[2]武静:“论商业秘密侵权纠纷案件的举证责任”,载《科技与法律》2006年第3期。
[3]于海燕:“商业秘密侵权诉讼举证问题探析”,载《法律适用》2007年第8期。
[4]孔祥俊:《商标与不正当竞争法》,法律出版社2009年版,第829页。
[5]朗贵梅:“单纯的竞业限制约定不构成保密措施”,载《人民司法·案例》2013年第10期。
[6]于海燕:“商业秘密侵权诉讼举证问题探析”,载《法律适用》2007年第8期。
[7]张勇健、韩延斌、王林清:“《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》的理解与适用”,载《人民司法·应用》2013年第7期。
[8]蒋克勤、叶佳:“竞业限制行为的主体认定与相关新问题处理”,载《人民司法·案例》2013年第12期。
[9]姚建军:“竞业限制中新用人单位民事责任形态研析”,载2013年9月4日《人民法院报》。

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论作者精神权利的可转让性和可放弃性

董皓、顾敏康*

摘要:本文从实定法的角度上讨论中国著作权法所规定“署名、发表、修改、保护作品完整”几种被归为“人身权利”的著作权权能的“转让”或“放弃”的可能性。讨论这一问题的前提是确认中国的著作权是一种法定权利而非自然法意义上的“天然权利”。分析的结论是:发表权无法被转让,也无法被放弃;修改权无法被转让,但可以被放弃;保护作品完整权既不能被转让也不能被放弃;署名权则可以被放弃,且在性质上也可能被转让。

关键词:著作权;署名权;发表权;修改权;保护作品完整权
中图分类号:D923.41      文献标识码:A

*作者简介:
董皓,法学博士,哈佛大学伯克曼互联网与社会中心研究员、贝克•麦坚时国际律师事务所律师。
顾敏康,香港城市大学教授、法律学院副院长,中国人民大学、华东政法大学客座教授。

 
全文发表于《2011年知识产权南湖论坛论文集》。引用方式:
董皓、顾敏康:《论作者精神权利的可转让性和可放弃性》,载《2011年知识产权南湖论坛论文集》,全文可获取于http://www.blawgdog.com/article/Publication/1252.htm
 
正文:

  在著作财产权方面,中国著作权法已经明确规定了其可转让性【脚注:《中华人民共和国著作权法》第十条第三款】。 本文所要讨论的是:中国著作权法所规定“署名、发表、修改、保护作品完整”几种被归为“人身权利”的著作权权能的“转让”或“放弃”的可能性。之所以要讨论这个问题,并非因为作者在道德或者价值观上赞同将“署名权”或其它传统上认为不能转让的精神权利转让给他人,而是为了探讨现有实定法上,是否存在完全放弃著作权,从而由作者主动形成新的公共领域(而非被动地等待著作权保护期的经过)的可能性。

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Tags: 署名权 发表权 修改权 保护作品完整权 著作权

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最高人民法院  最高人民检察院  公安部

公通字〔2013〕12号    2013-4-23   【法规来源】公安部公报2013年第3期
 
关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知
 
各省、自治区、直辖市高级人民法院,人民检察院,公安厅、局,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院,新疆生产建设兵团人民检察院、公安局:
 
近年来,随着我国经济快速发展和信息网络的广泛普及,侵害公民个人信息的违法犯罪日益突出,互联网上非法买卖公民个人信息泛滥,由此滋生的电信诈骗、网络诈骗、敲诈勒索、绑架和非法讨债等犯罪屡打不绝,社会危害严重,群众反响强烈。为有效遏制、惩治侵害公民个人信息犯罪,切实保障广大人民群众的个人信息安全和合法权益,促进社会协调发展,维护社会稳定,现就有关事项通知如下:
 
一、 切实提高认识,坚决打击侵害公民个人信息犯罪活动。当前,一些犯罪分子为追求不法利益,利用互联网大肆倒卖公民个人信息,已逐渐形成庞大“地下产业”和黑色利益链。买卖的公民个人信息包括户籍、银行、电信开户资料等,涉及公民个人生活的方方面面。部分国家机关和金融、电信、交通、教育、医疗以及物业公司、房产中介、保险、快递等企事业单位的一些工作人员,将在履行职责或者提供服务过程中获取的公民个人信息出售、非法提供给他人。获取信息的中间商在互联网上建立数据平台,大肆出售信息谋取暴利。非法调查公司根据这些信息从事非法讨债、诈骗和敲诈勒索等违法犯罪活动。此类犯罪不仅危害公民的信息安全,而且极易引发多种犯罪,成为电信诈骗、网络诈骗以及滋扰型“软暴力”等信息犯罪的根源,甚至与绑架、敲诈勒索、暴力追债等犯罪活动相结合,影响人们群众的安全感,威胁社会和谐稳定。各级公安机关、人民检察院、人民法院务必清醒认识此类犯罪的严重危害,以对党和人民高度负责的精神,统一思想,提高认识,精心组织,周密部署,依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动。
 
二、 正确适用法律,实现法律效果与社会效果的有机统一。侵害公民个人信息犯罪是新型犯罪,各级公安机关、人民检察院、人民法院要从切实保护公民个人信息安全和维护社会和谐稳定的高度,借鉴以往的成功判例,综合考虑出售、非法提供或非法获取个人信息的次数、数量、手段和牟利数额、造成的损害后果等因素,依法加大打击力度,确保取得良好的法律效果和社会效果。出售、非法提供公民个人信息罪的犯罪主体,除国家机关或金融、电信、交通、医疗单位的工作人员之外,还包括在履行职责或者提供服务过程中获得公民个人信息的商业、房地产业等服务业中其他企事业单位的工作人员。公民个人信息包括公民的姓名、年龄、有效证件号码、婚姻状况、工作单位、学历、履历、家庭住址、电话号码等能够识别公民个人身份或者涉及公民个人隐私的信息、数据资料。对于在履行职责或者提供服务过程中,将获得的公民个人信息出售或者非法提供给他人,被他人用以实施犯罪,造成受害人人身伤害或者死亡,或者造成重大经济损失、恶劣社会影响的,或者出售、非法提供公民个人信息数量较大,或者违法所得数额较大的,均应当依法以非法出售、非法提供公民个人信息罪追究刑事责任。对于窃取或者以购买等方法非法获取公民个人信息数量较大,或者违法所得数额较大,或者造成其他严重后果的,应当依法以非法获取公民个人信息罪追究刑事责任。对使用非法获取的个人信息,实施其他犯罪行为,构成数罪的,应当依法予以并罚。单位实施侵害公民个人信息罪的,应当追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。要依法加大对财产刑的适用力度,剥夺犯罪分子非法获利和再次犯罪的资本。
 
三、加强协作配合,确保执法司法及时高效。侵害公民个人信息犯罪网络覆盖面大,关系错综复杂。犯罪行为发生地、犯罪结果发生地、犯罪分子所在地等往往不在一地。同时,由于犯罪行为大多依托互联网、移动电子设备,通过即时通讯工具、电子邮件等多种方式实施,调查取证难度很大、各级公安机关、人民检察院、人民法院要在分工负责、依法高效履行职责的基础上,进一步加强沟通协调,通力配合,密切协作,保证立案、侦查、批捕、审查起诉、审判等各个环节顺利进行。对查获的及时立案侦查,及时移送审查起诉。对于几个公安机关都有权管辖的案件,由最初受理的公安机关管辖。必要时,可以由主要犯罪地的公安机关管辖。对管辖不明确或者有争议的刑事案件,可以由公安机关协商。协商不成的,由共同上级公安机关指定管辖。对于指定管辖的案件,需要逮捕犯罪嫌疑人的,由被指定管辖的公安机关提请同级人民检察院审查批准;需要提起公诉的,由该公安机关移送同级人民检察院审查决定;认为应当由上级人民检察院或者同级其他人民检察院起诉的,应当将案件移交有管辖权的人民检察院;人民检察院认为需要依照刑事诉讼法的规定指定审判管辖的,应当协商同级人民法院办理指定管辖有关事宜。在办理侵害公民个人信息犯罪案件的过程中,对于疑难、复杂案件,人民检察院可以适时派员会同公安机关共同就证据收集等方面进行研究和沟通协调。人民检察院对于公安机关提请批准逮捕、移送审查起诉的相关案件,符合批捕、起诉条件的,要依法尽快予以批捕、起诉;对于确需补充侦查的,要制作具体、详细的补充侦查提纲。人民法院要加强审判力量,准确定性,依法快审快结。
 
四、推进综合治理,建立防范、打击长效工作机制。预防和打击侵害公民个人信息犯罪是一项艰巨任务,必须标本兼治,积极探索和构建防范、打击的长效工作机制。各地公安机关、人民检察院、人民法院在依法惩处此类犯罪的同时,要积极参与综合治理,注意发现保护公民个人信息工作中的疏漏和隐患,及时通报相关部门,提醒和督促有关部门和单位加强监管、完善制度。要充分利用报纸、广播、电视、网络等多种媒体平台,大力宣传党和国家打击此类犯罪的决心和力度,宣传相关的政策和法律法规,提醒和教育广大群众运用法律保障和维护自身合法权益,提高自我防范的意识和能力。
 
给地接此通知后,请迅速传达至各级人民法院、人民检察院、公安机关。执行中遇到的问题,请及时报最高人民法院、最高人民检察院、公安部。
 
最高人民法院     最高人民检察院      公安部
2013年4月23日
 

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洪祖运:门口的“专利渔夫”

2014年2月9日
洪祖运

“合抱之木,生于毫末;九层之台,起于累土;千里之行,始于足下。”
——《道德经•第六十章》

2014年1月30日,除夕夜。正当中国的千家万户欢度佳节、合家团圆时,资本永不眠的华尔街却并不平静。当天,两条有关中国企业的新闻跃上了媒体的头条,其一是京东宣布向美国证券交易委员会(SEC)正式递交IPO招股书;其二是联想在新浪官微上宣布收购摩托罗拉移动部门的消息。

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2014年2月3日 

洪祖运

(相关文章:《通往未来的“入口”(1)》:链接

"激水之疾,至于漂石者,势也;鸷鸟之疾,至于毁折者,节也。"——《孙子兵法•兵势》

几年前,曾写过一篇博客《谷歌的野心》(地址链接,谢谢法豆)。文章以谷歌推出正版MP3搜索引擎为引子,从音乐正版化的角度切入,以法律人的视角对互联网产业的发展谈了些粗浅的看法。

记得当时互联网评论家洪波曾链接过这篇文章,他的评论言简意赅:

“在腾讯面前,谷歌只能算个P”。

《谷歌的野心》一文写于2009年4月3日。当日,香港上市的腾讯控股(HK.0700)收盘价是59.45。时过境迁,事实的发展似乎更加认同洪波的评价。今天的谷歌,早已在广阔的中国市场折戟沉沙,李开复退隐,谷歌服务器搬到境外。而今天的腾讯,已经凭借着PC时代的QQ和移动时代的微信,成长为世界级的巨无霸。腾讯控股的股价,最新收盘在543.5。

五年,腾讯的股价涨了十倍。

但是,腾讯带来的头脑风暴,绝不仅仅是股票的价格。2014年春节前,“微信红包”在没有任何宣传的背景下低调问世。每个人手机中的微信通讯录里,悄悄多了一个“新年红包”的好友——通过它,你可以在各个微信群里抢别人的红包,也可以发红包,但前提是需要绑定你的银行卡。秉承着QQ时代的产品基因,微信红包再次精准的把握住了人性的弱点,通过“抢”、“红包”、“春节”三个情景设置,凭借业已形成的庞大微信平台,在中国大地上瞬间点爆了一场教科书式的“病毒营销”。一时间,即使是真实世界里挥金如土的土豪们,在过年的三天里也不分昼夜的争抢着从1分到几块的“小钱”。“病毒营销”战绩惊人,据非官方的信息披露,一个晚上,微信红包实现1亿用户绑定银行卡。而这个数据,支付宝用了八年。

一夜,马化腾干了马云八年的活。

微信红包的热浪,引发了诸多评论家的关注。最新的一篇较有影响的,应该是“雪球”社区置顶推荐的《移动互联网金矿,谁拿到了挖掘门票》(作者:柳胖胖)。该文的核心观点是:“PC互联网时代的巨头想要获得移动互联网时代的门票,必须利用原本在PC端的核心优势,并结合移动互联网的特性,去与线下各种各样实际的场景发生紧密的联系,才能在智能手机端获得爆发式增长的海量用户---也就是门票了。”柳胖胖认为,几家巨头里,腾讯的微信算是一张门票,而阿里的支付宝只能算半张。但是,在预测谁能真正成为移动支付的老大时,他站在阿里一边,理由是支付宝有背靠淘宝和天猫的优势。

柳胖胖行文自洽,言之有理,但我想起刚刚听到的一个故事和朋友圈里的一则留言。故事是昨天在深圳聚餐时听到的,一位国内投行的朋友平素喜欢小酌,某日忽然想喝酒,就跑到楼下的超市,看中了一瓶红酒,付钱结账时看到瓶身上有个二维码,于是好奇的用微信扫了一下,手机里跳出相同的一瓶红酒在QQ网购上价格,比手里的便宜20%。于是他立即放下酒瓶转而手机下单,十几个小时后,送酒的快递就按响了门铃。

深圳返港的途中,我在朋友圈里发了一段关于微信支付的体会。师弟“春天车车梅菜扣肉”留言“50岁以上的人,很难说服他们单独装支付宝去尝试相同的功能。但只要一说微信里有,那他们就比较乐于尝试。一个观察。”

仔细想来,上边的故事和留言,点中的正是移动互联网的要害:投行朋友的故事,讲的其实就是O2O(Online to Offline)模式——如果说PC互联网时代的商业模式主要建立在“眼球经济”上,原因是用户行为的发生与完成都在网上,那么移动互联网时代将会打通虚拟与现实之间的桥梁,让实体经济这个庞然大物与互联网这头洪水猛兽实现跨时代的对接。试想,如果你每天的一日三餐、吃喝拉撒所有的支出全部由“二维码扫一扫”所取代,未来手机要代替的,将是货币的支付功能(货币的功能包括价值尺度、流通手段、贮藏手段、支付功能)。而全球货币支付市场,是个十万亿美元级别的盘子。

师弟的留言,切中的是移动互联网的另一关键——用户体验。亚马逊神级CEO贝索斯曾经断言,“0.1秒的网页延迟,会直接导致客户活跃度下降1%”,同样,拇指下的移动应用,多点击一次,就要损失一批用户。拿阿里的“来往”为例,几乎在微信红包上架的同时,我同时关注到“来往”也推出了春节送红包的活动——活动规则很长,读了三遍看懂个大概:向“来往”好友发送新年祝福语,会随机领到阿里的红包,红包只能用于淘宝商城购物,不能提现。只是“来往”上好友数少的可怜,于是向几个推广号发了祝福语,但都没有抽中红包,同一时间微信不断提示我正在错过各个群里的土豪红包,冷热之间,我毅然退出了“来往”。显然,阿里的“来往红包”走的还是有奖促销的路子,但规则复杂、中奖率低、不能提现等几个问题,在以秒计算的移动用户争夺中,可谓条条致命。因此,春节期间热闹的互联网吐槽,竟然没看到一篇关于“来往红包”的文字。

所以,线上与线下的结合,是互联网经济通向十万亿市场的必然方向。而用户体验,永远是软硬件应用的成功王道。

行文至此,需要说明这篇周记并非对腾讯阿里的PK作任何结局性的判断。相反,已经到来的马年里,营销天才马云与产品大师马化腾之间的“世界大战”充满着未知的看点:阿里巴巴时逢上市前的关键节点,马云是否会兵行奇招?在传言中阿里和360的联手里,“搅局者”周鸿祎的加入是否会动摇腾讯的领先地位?京东除夕夜向美国SEC提交上市文件,腾讯是否会作为机构投资者携手京东剑指阿里系的基本盘淘宝和天猫?

狼烟突起,大战在即。看官,你的小板凳准备好了没有?

作者简介:香港执业中国律师,业务领域为知识产权,联系邮箱luckiehong@gmail.com。
过去文章:http://www.douban.com/people/81157317/notes


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时尚先生


“我希望我们是个自由幸福的国家。每个人不需要违背良心,只要靠自己的才能和品德就可以找到合适的位置;一个简单而幸福的社会,人性的善得到最大的张扬,恶得到最大的抑制;诚实、信用、友爱、互助将成为我们生活的常态,没有那么多烦恼和愤怒,每一个人脸上是纯真的笑容。”

 

——摘自2009年8月号《时尚先生》

 

 

Tags: 中国梦

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洪祖运:队伍里的傻瓜是谁?

 2014年1月26日
洪祖运

“社会认同原理认为,在判断何为正确时,我们会根据别人的意见行事,尤其是当我们在特定情形下判断某一行为是否正确时。如果看到别人在某种场合做某件事,我们就会断定这样做是有道理的。”——罗伯特•西奥迪尼《影响力》

“对面超市的收银台也可以付款哦!”

说完,商场的工作人员朝着对面指了指。她提醒的对象,是这个商场里排着很长队伍等待付款的顾客,我就是其中的一位。我向超市的方向望了望,看不到收银台,但超市出口处的确没有太多的人。也就是说,长龙里的顾客,包括我,可以凭票转去超市的收银台付款,尽管需要绕过几个货架和扶梯口,但如果她说的是真的,可以节省不少时间。

队伍中也有几个人和我一样抬眼望了望,可是没有一个人移步,包括我自己。

队伍缓缓的移动着。突然前方起了争吵,好像是个别顾客与商场收银员起了争执。于是队伍停了,排队的人有些焦躁。

于是,之前那位好心的工作人员又走过来提醒我们:

“对面超市的收银台也可以付款哦!”

还是没有人挪步。所有的人就像没有听到她说的话一样,只是纷纷向队伍的尽头处看去,期盼争执赶紧结束,好让队伍继续前进。

约一个小时后,我终于付完了款。拎着买来的东西,我特意绕到超市那边看了看。果然如那位好心的工作人员说的,超市的收银台人流稀落,等待时间不会超过三分钟,而我刚刚离开的队伍,依旧排着长龙。

我忽然觉得这个现象很有趣,为什么包括我自己在内的所有排队的顾客,都宁愿枯等一个小时,也不愿走出队伍试一试工作人员的建议呢?如果人的经济行为应当是理性的,那么是什么原因让队伍里所有的人都坚持非理性的选择呢?

队伍里的傻瓜是谁?

问题的答案,可能要从一个心理学术语——“多元无知现象”中去找。针对这种现象,社会心理学巨著《影响力》里曾提到过一起极端的事件:

1977年,以美国旧金山为基地的Xie Jiao组织“人民圣殿教”的首领吉姆•琼斯,动员大部分信徒一起搬到了南美圭亚那的一处丛林里——琼斯敦。1978年11月18日,美国众议院调查组的三名成员在准备搭乘飞机离开琼斯敦的时候遭到杀害,因而“人民圣殿教”牵连到凶杀案里。教主琼斯确信自己肯定会被逮捕,到时候教派自然难免解散,便决心照自己的方式来控制教派的结局。他把所有的信徒全部召集到一起,要大家采取统一行动,集体自杀。

头一个响应的是一个年轻的妈妈,她平静地走到毒药桶前,先给孩子喂了一勺,自己也喝了。之后两人坐到地上,抽搐了4分钟,死了。其他人也一一效法。据极少数幸存者的回忆,910名死者里,绝大部分人是心甘情愿、秩序井然地赴死的。

这一事件震惊了世界,公众难以想象会有什么强大的力量驱使着人,几百上千的人,异常镇定、有条不紊的走向死亡。广播媒体和报纸提供了全方位的分析,包括吉姆•琼斯的个人魅力、教众大多是穷人、“人民圣殿教”的准宗教本质,等等。但这些解释显然不够,因为在这起惨案之前,全世界到处都有魅力惊人、追随者盲从盲信的Xie Jiao组织,但几乎从未发生过这种大规模的集体自杀事件。

对于惨案发生的原因,《影响力》的作者,亚利桑那州立大学心理学系教授罗伯特•西奥迪尼给出了自己的答案。他指出这是一起典型的“多元无知现象”,其中有两个因素起了关键的作用,一个是“社会认同”,另一个是“不确定性”。“社会认同”原理是指,在判断何为正确时,我们会根据别人的意见行事,尤其是在我们觉得这些人跟自己相似的时候。并且,这种判断的作出往往是无意识的、条件反射的,例如电视台播放的室内喜剧或者脱口秀,无论多么无趣,但只要背景里的“爆笑”和“欢呼”声一起,我们都会不自觉的抽一下嘴角。琼斯敦惨案的开始,是信徒中若干狂热分子毫不迟疑的喝下毒药,之后每个人都在观察周围的人以评估形势,当他们发现所有人都外表平静时,他们得到的心理确信便是:耐心排队等死是正确的行为。

至于“不确定性”,则会进一步强化“社会认同”的作用。当一个群体里的人处于一个不确定的环境时,他们会更加信赖其他成员的行动,并且主动模仿。西奥迪尼认为,琼斯敦惨案之所以发生,有一个关键的事实起了作用,就是所有信徒住在一个与世隔绝的地方,而不是加利福尼亚州。完全陌生的社会环境和自然环境,使得来自加州的琼斯敦居民没有类似的人可以效仿,只能信任其他琼斯敦的居民。

带着西奥迪尼的结论,回到我刚刚亲身经历的“排队事件”。首先,在排队等候的所有顾客眼中,其他顾客是商场这个环境下与自己最相似的人,每个人无意识中都条件反射的产生了对其他人的一种信任:“既然所有人都在等待,那么等待应该就是正确的,至于突然出现的工作人员,谁知道是不是个恶作剧呢?”同时,当时的“不确定性”也起了很大的作用,因为毕竟,从队伍的位置是没有办法直接看到超市的收银台的,那么超市的情况是不确定的,与其脱离现在的队伍去做一件充满不确定性的事,不如安全的留在队伍里,和其他人一起“正确”的等待。

知道了这些,你还会做下一个傻瓜么?

作者简介:香港执业中国律师,业务领域为知识产权,联系邮箱luckiehong@gmail.com。
过去文章:http://www.douban.com/people/81157317/notes

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