前两天在《检察日报》上，把香港有关淫亵与不雅物品的制度大致说明了一下（点这里看）（另一个更详细的版本）。大体意思是：与内地相比，香港的制度相对成熟，以司法为核心，通过程序正义达到实质公正的思路值得借鉴。这些都是就制度解释制度。
之所以就制度解释制度，是因为篇幅有限。那么短的篇幅里很难说清，弄得不好，还可能让人会错意，以为是在说香港法律不好——几年来，我渐渐相信有良法与恶法之分（至少在相对意义上），比如香港的淫亵与不雅管制法律，就比内地的成熟良好。
但是，即使是这种相对良好的法制，在遇到极端情形时，也还是会遭遇困顿。香港法律对淫亵与不雅品的管制在大的原则上没问题，但在具体的地方，仍值得反思。
根据香港的法律，一件东西是否属于淫亵或者不雅，需要经过司法裁断作出最终定性。同时，根据法律的规定，如果发布者自己不确定自己发布的信息是否淫秽，应该事先主动把要发布的东西送到审裁处（这是个tribunal，是司法机构）评价。而如果你没有提交审裁就发布了，此后如果司法裁断为淫亵，那么你照样要承担相关刑事责任。如果审裁后，被评定为二级或三级，不是说就完全禁止传播，而是对传播的范围和方式有了限制（注意，传播和公开传播有区别）。这种制度设计，对发布信息的人来讲，是合理的——无论你的价值观与大众多么地不同，你至少应该了解大众的一般价值观，因为“发布”的对象是公众，所以如果一般价值观都认为这个照片很黄很暴力，你还是发布出去，那就不是一句很傻很天真能免责的了。
但是，这种对发布者而言合理的制度安排，如果对执法者行为的设计中也拿来照搬就不那么合理了。一方面，如果执法者在司法机关判定淫秽前，依据自己的判断，去确定物品的法律属性，并且根据这种认定去进行抓捕和检控，那么这无异于代替司法机关对物品的淫秽与否作出裁决，从而完全违背整个制度的原则。另一方面，如果必须等待司法机构对物品的法律属性确定后才采取行动，那么很可能由于程序上的时间消耗，而导致事态的恶化。
于是，实践中的矛盾就产生了。诸如明星艳照一类事件中，警察陷于尴尬的境地——如果不立即杜绝而等待司法决断，可能会被骂为行政犬儒主义，如果出手抓人，又可能（并且的确已经）被指责为选择性执法。
那么，解决的方法是什么呢？两条思路。一是让警察获得对淫秽与否的行政裁决权，然后用事后的司法裁判来纠错；二是继续贯彻现有制度的原则，对制度进行调整。
事实上，第一种方法在香港法律中是有的，那就是所谓的“暂定评级”的制度。只不过，暂定评级的主体仍然是司法机构。其思路是司法行政化，在接到举报后较短的时间内，不开庭就对物品作出一个暂定的评级。我猜这个思路的设计初衷就是为了减少司法程序迟滞所带来的弊端。但是，这种暂定评级本身的合法性是值得质疑的。表面上，行政裁决可以由之后的司法裁判来纠错，但有些事是无法纠错的——例如对人身自由的限制。
细看这次八卦事件中被检控后又被撤消控罪的钟亦天案，有一个关键事实：被告在被警察抓了之后，自己承认自己上载的是淫亵照片。而警方的惯例是，如果被告自己都认为自己发布淫亵品，那么在检控前就不再把相关照片送到审裁处评级。可惜，那张照片被《明报》送去评级后，恰好被暂定为“不雅”而非“淫亵”，导致控方不得不撤消检控。
于是，审裁处的审裁标准问题，在这次事件中被推到了前台。警察方面开始抱怨现有法律欠缺清晰。甚至有担任审裁员的人都对这种看法予以支持。这种想法可以理解，却非常危险——何为“淫”、何为“不淫”，在任何社会都很难一概而论，只能通过程序上的公正（审裁员的选任、裁决过程的透明和可质疑等等方面）去追求实质上的正义。香港法例中强调程序公正的原则本是十分优良的，现在真正遇到的问题不是这个原则产生的，而恰恰是执法机构没有以这个原则作为出发点去行事。已经有学者指出：“警方如不服淫審處暫時評級可提出反對，可申請展開全面聆訊。”现在在审裁处作出暂定评级后，就仓促撤消指控，其实和当时不将照片送检一样，是又一次的不合理行为。我个人觉得，这些行为的原因，很可能是因为执法者一直没有认识到，在淫亵物品管制上的立法思路，本就是通过程序正义去谋求实质公正的。也只有认识到这一点，才能在检讨立法的过程中保持合理的思路——不是去强化行政权力和实体标准以图一时的方便，而是强化程序的严密性去减少错案的发生。
总而言之，只有继续贯彻现有的思路，才能使法律问题非政治化，才能使法制进步。需要检讨的，恰恰不是审裁处司法裁决的原则，而是具体执法过程中违背这个原则的做法和思路。
