卫生部办公厅关于征求《食品添加剂使用标准》(征求意见稿)意见的函

 卫办监督函〔2013203

各有关单位:

根据《食品安全法》及其实施条例的规定,我部组织修订了《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》(征求意见稿)(附件1)。现向社会公开征求意见,请于2013年5月15日前将意见反馈表(附件2)以传真或电子邮件形式反馈我部。

传 真:010-52165424

电子信箱:zqyj@cfsa.net.cn

 

附件:1.食品添加剂使用标准(征求意见稿).pdf

   2.食品安全国家标准征求意见反馈表.docx

卫生部办公厅

2013年3月11日

 卫办监督函〔2013203

各有关单位:

根据《食品安全法》及其实施条例的规定,我部组织修订了《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》(征求意见稿)(附件1)。现向社会公开征求意见,请于2013年5月15日前将意见反馈表(附件2)以传真或电子邮件形式反馈我部。

传 真:010-52165424

电子信箱:zqyj@cfsa.net.cn

 

附件:1.食品添加剂使用标准(征求意见稿).pdf

   2.食品安全国家标准征求意见反馈表.docx

卫生部办公厅

2013年3月11日

人在江湖飘,哪能不挨刀

  关于三聚氰胺,前两天已经写了一篇帖子。罗哩叭嗦半天,意思其实很简单:一条道德高尚的管制标准(蛋白质含量必须达到一定标准),却让企业在理性上更容易选择不道德的行为。今天这篇是续集。

  在奶粉的事情闹大以后,据说卫生部出台了一个新的标准:“乳制品及含乳食品中三聚氰胺临时管理限量值”,规定婴幼儿配方乳粉中最高不超1毫克/公斤,液态奶,奶粉,其他配方乳粉,含乳15%以上的产品不超过不超过2.5毫克/公斤。为什么允许少量的三聚氰胺在食品中存在呢,第一是不影响健康;第二是三聚氰胺会通过环境和食品包装材料进入食品内,所以允许微量存在。同时,卫生部又称三聚氰胺不是食品原料,也不是食品添加剂,所以禁止人为添加。

  根本不用搜索,我就能猜到会有人持诸如此类的评论:

  难道1毫克不是有毒的吗?为什么要让食品中存在三聚氰胺合法化?既然婴儿的可以控制在1毫克以下,为什么其它的要2.5毫克?等等。

  关于三聚氰胺,前两天已经写了一篇帖子。罗哩叭嗦半天,意思其实很简单:一条道德高尚的管制标准(蛋白质含量必须达到一定标准),却让企业在理性上更容易选择不道德的行为。今天这篇是续集。

  在奶粉的事情闹大以后,据说卫生部出台了一个新的标准:“乳制品及含乳食品中三聚氰胺临时管理限量值”,规定婴幼儿配方乳粉中最高不超1毫克/公斤,液态奶,奶粉,其他配方乳粉,含乳15%以上的产品不超过不超过2.5毫克/公斤。为什么允许少量的三聚氰胺在食品中存在呢,第一是不影响健康;第二是三聚氰胺会通过环境和食品包装材料进入食品内,所以允许微量存在。同时,卫生部又称三聚氰胺不是食品原料,也不是食品添加剂,所以禁止人为添加。

  根本不用搜索,我就能猜到会有人持诸如此类的评论:

  难道1毫克不是有毒的吗?为什么要让食品中存在三聚氰胺合法化?既然婴儿的可以控制在1毫克以下,为什么其它的要2.5毫克?等等。

  的确,上述1毫克的标准和2.5毫克的标准适用于不同的产品说明:至少在现有技术条件下,是可以使奶粉中的三聚氰胺含量达到1毫克/公斤以下的。甚至,如果借助高科技,难说连半毫克都没有也是有可能的。道德家们可以大旗一挥,说人的健康最大,甚至更煽情一点,用类似这样的句式:“有什么成本比孩子的健康更可贵?”

  当一个人以道德指责作为手段的时候,其实已经表明他根本就不想沟通,而只是想赢得辩论或者宣传他自己的看法。我不准备与这种人沟通,因为不存在沟通的可能。我的读者应该是那些稍微愿意转转弯想事的人。如果你是的话,请读下面的东西:

 

  我不懂化学和食品工业,但我觉得,如果的确是根据实际情况制定的最多含量的标准,如果以当代的医学知识,的确人类自身代谢能解决掉那1毫克或2.5毫克带来的小麻烦的话,那么这个标准就是一个合适的标准。以下简单分析下:

 

  如果给定其它条件,仅仅采用“营养”和“毒”作为变量的话,世界上的食品可以分为四种:

  (1)有营养且没有毒

  (2)有营养但有毒

  (3)没营养也没有毒

  (4)没营养且有毒

  很显然,消费者都希望得到第(1)种产品,实在不行的话第(3)种也行。没有人会想要第(4)种产品,在特定条件下(例如治疗特定疾病),可能会吃属于第(2)种的东西。 所以如果市场是自由和透明的话,食品生产企业也只会努力去生产第(1)种食品。许多时候,由于消费者无法辨认第(3)种食品和第(1)种的区别,所以如果生产第(1)种食品的成本大于第(3)种,那么企业可能就会集中于生产(3)。但是,由于竞争的需要,企业可以通过某些方式,向消费者证明其产品属于(1),而一旦获得消费者的承认,那么其价格就可以提高。因此,在(1)、(3)之间,市场基本是可以自动调节的。

  至于(2)、(4)两种情况,对一个希望长远发展的食品企业来说,都不会是第一选择,因为这两种情况一旦被揭露,那么企业将立即陷入绝境——注意,这里我完全没有讲企业家的道德问题,而就是将他们假设为唯利是图的。所以,要让企业决定生产(2)、(4)两类产品,必须要有某种利益在引诱着它。

 

  如果回顾一下我上一篇帖子的话,就会发现:假如因为奶粉事件,就要求任何食品里都绝对不能检验出丁点三聚氰胺,那么这条规则很可能又成为另一条高标准的道德大棒,没准又会将企业驱赶到另一个不道德的行为中去——即使现有技术真的能百分之百避免食品中含有三聚氰胺,要达到这种标准,至少会让企业增加更多的成本(比如生产线需要增加净化设备,包装材料需要更新等)。而企业每增加一分成本,其规避法律的动力就提高一分。如果法律要求一定不能检测出三聚氰胺的话,我想他们肯定不会再添加三聚氰胺,却无法让它们不添加其它足以让质检局的检验设备检不出三聚氰胺的东西。法律应当管控的从来不是含量,而是人的行为——不故意在食品中添加有毒的东西,包括三聚氰胺和任何其它已知的毒物。

 

  人在江湖飘,哪能不挨刀。一个人不可能,也没有必要依靠别人、依靠政府获得百分之百的保障.政府提供的管制服务越高,对政府的要求就越高,企业的成本就越高,其后可能产生的问题也可能越复杂。某人渣两年前在Blog里说了一句相当经典的话:“如果把管制的恶果当成继续管制的理由,那就是蛮不讲理了。”在食品品质管控方面,我们已经是世界上最严格的国家了。可是为什么有那么多问题?我看问题出在管制,以及管制的思路上。这不但是政府的问题,大家都有问题——奶粉门里,大众对三聚氰胺标准有意见,对蛋白质标准反而没意见的舆论倾向,就让人感觉到飕飕的秋风,凉而不爽。

 

奶粉的蛋白质含量不应是强制性标准

  “三聚氰胺”是一种化学原料,人体摄入后,会产生肾结石,尤其是婴儿,可能因此导致死亡。因此三聚氰胺不能食用,也不应作为食品添加剂。尽管如此,由于添加了三聚氰胺后,低蛋白质含量的奶粉可以骗过国家质监局的仪器,达到国家规定的蛋白质含量标准,所以一些企业就采用这种方法来达到以次充好的目的。

  上面这段话,就是最近引起轩然大波的三鹿奶粉事件的核心部分,相信很多人已经非常熟悉。对于这种无视消费者健康,故意掺入有害物质的行为,人们很愤怒,几乎是异口同声地予指责企业家的道德——“企业家身上应该流着道德的血液”!

  的确,不但是企业家,任何人身上都应该流着道德的血液。问题是,什么样的机制,才更有利于将这种“应然”转变为“实然”?或者反过来说,是什么样的原因,竟然让一些企业家丧失这种本来理所当然的基本价值观?这个问题非常宏大,需要高瞻远瞩的大智慧才能全面把握。本文所要说的,只是其中一个很小的方面,一个与法治理念有关、为众多论者所忽视的技术性问题:强制性标准的恰当性。

 

  “三聚氰胺”是一种化学原料,人体摄入后,会产生肾结石,尤其是婴儿,可能因此导致死亡。因此三聚氰胺不能食用,也不应作为食品添加剂。尽管如此,由于添加了三聚氰胺后,低蛋白质含量的奶粉可以骗过国家质监局的仪器,达到国家规定的蛋白质含量标准,所以一些企业就采用这种方法来达到以次充好的目的。

  上面这段话,就是最近引起轩然大波的三鹿奶粉事件的核心部分,相信很多人已经非常熟悉。对于这种无视消费者健康,故意掺入有害物质的行为,人们很愤怒,几乎是异口同声地予指责企业家的道德——“企业家身上应该流着道德的血液”!

  的确,不但是企业家,任何人身上都应该流着道德的血液。问题是,什么样的机制,才更有利于将这种“应然”转变为“实然”?或者反过来说,是什么样的原因,竟然让一些企业家丧失这种本来理所当然的基本价值观?这个问题非常宏大,需要高瞻远瞩的大智慧才能全面把握。本文所要说的,只是其中一个很小的方面,一个与法治理念有关、为众多论者所忽视的技术性问题:强制性标准的恰当性。

 

  先让我们假设一种情形:假设我们的制度中没有那项“奶粉中的蛋白质必须达到一定含量,否则就不能销售,甚至要受到处罚”的强制性标准。而其它条件不变,也就是说,企业家仍然没有什么道德准则,唯利是图,绝对不愿意提供真正富含蛋白质的奶粉。这个时候,他有以下三种选择:

  A. 不掺任何可以让蛋白质显得比较多的化学制剂,直接提供蛋白质含量不符合包装标示的、无营养的奶粉。

  B. 将包装盒上的蛋白质含量降低,以使内装物与包装一致。

  C. 在奶粉中加入三聚氰胺,以防消费者自行检查蛋白质含量。

  显然,只要他是理性的,就只会在A与B之间选择——在A行为下,企业所需负担的法律风险至多是:民事欺诈。选择A的动因可能是市场的激烈竞争,而如果市场竞争并不激烈,那么企业甚至可能选择B。

  很难想像企业家会主动选择C。选择C实在是风险太大,而其与A选项相比,要真正产生效应,又必须建立在消费者真的会去检验蛋白质,并且使用和质检局一样的方式检验的条件上。而一旦有消费者真的因此中毒,那么企业所需负担的法律风险就会是双重的:民事欺诈+因为投毒而需要承担的刑事责任,这还不包括因此导致的无可挽回的企业信誉损失。

 

  真实世界的情况与此不同:我们有一条道德高尚的规则,这条规则不仅确定了一个蛋白质最低含量,更重要的是,这个规则不但可以作为消费者民事追偿的依据,而且还可以作为行政处罚的理由。这就让事情发生了有趣的变化:

  首先,企业选择B的可能性已经完全没有了——因为即使老实标出蛋白质含量,即使有人愿意买这种没什么营养的垃圾食品(其实垃圾食品很多,愿意买他们的人也大有人在),企业也不能卖这种奶粉。

  其次,企业选择A的可能性也大为降低——在有上述强制性标准的条件下,检验蛋白质成为一件必然的事,所以选项A基本等于预缴罚款。

  再次,企业选择C的可能性大为提高——相对于五花八门的消费者而言,企业更容易了解到质检局的检验方法,因此就更容易采取方法规避检验,正如真实生活中发生的事一样,企业很简单地找到了三聚氰胺作假。尽管三聚氰胺可能导致中毒,可是如前所述,在给定企业家就是黑了良心的前提下,C选项成了企业的唯一选择。

 

  综上,如果没有“奶粉蛋白质含量必须达到一定浓度,否则企业将遭到行政处罚”的强制性标准,企业在奶粉中掺入有毒制剂以伪装蛋白质的可能性也会随之大大降低。这条看上去很道德的法律,又是一个好心办坏事的典型。与猛谈道德相比,回归理性似乎是更好的选择。

 

  上述分析可能会遭到喜欢讲道德的人的批评:为什么你要“给定企业就是不愿意提供优质牛奶”呢?为什么你就是不去要求企业家身上流点道德的血液呢?其实,我只是不想在这里使用过于复杂的数学模型,否则,即使将“企业愿意提供优质牛奶”作为变量,只要企业的这种行为会产生成本,只要“选择一个流淌着道德的血液的企业家”本身对企业来说是要支付成本的,那么上述结论依然是成立的。

 

国家标准的版权问题

  豆按:“馒头标准”的新闻一出,各种批评稀里哗啦的,连《明报》上都有人发文章骂了。我觉得,这些批评大多很无稽,源于对标准化制度的无知,更源于懒惰——发表议论前,至少应该了解相关的知识——最搞的是,甚至有法律专业从业者都不去查查资料就发议论。其实,馒头有标准一点都不奇怪,牙膏有标准避孕套有标准卫生纸有标准大米有标准,馒头为什么不能有标准?点这里阅读这次的馒头标准,点这里阅读标准化法

  这篇日志其实是借馒头标准的热闹,讨论另外一个问题——国家标准有没有版权。

———————————————————————

  我国《著作权法》第五条第规定:“本法不适用于:(一)法律、法规,国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件,及其官方正式译文;(二)时事新闻;(三)历法、通用数表、通用表格和公式。”那么,作为国家标准的文件,是不是也属于第五条的范围呢?

   我的答案是:是的。无论是强制性的标准还是推荐性的标准,都属于这个第五条(一)项的范围。

  豆按:“馒头标准”的新闻一出,各种批评稀里哗啦的,连《明报》上都有人发文章骂了。我觉得,这些批评大多很无稽,源于对标准化制度的无知,更源于懒惰——发表议论前,至少应该了解相关的知识——最搞的是,甚至有法律专业从业者都不去查查资料就发议论。其实,馒头有标准一点都不奇怪,牙膏有标准避孕套有标准卫生纸有标准大米有标准,馒头为什么不能有标准?点这里阅读这次的馒头标准,点这里阅读标准化法

  这篇日志其实是借馒头标准的热闹,讨论另外一个问题——国家标准有没有版权。

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  我国《著作权法》第五条第规定:“本法不适用于:(一)法律、法规,国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件,及其官方正式译文;(二)时事新闻;(三)历法、通用数表、通用表格和公式。”那么,作为国家标准的文件,是不是也属于第五条的范围呢?

   我的答案是:是的。无论是强制性的标准还是推荐性的标准,都属于这个第五条(一)项的范围。

   可惜,权威部门的答案与我的不同。1999年,最高人民法院知识产权庭曾经就标准的版权问题,与国家版权局进行了函商。当时的结论是:“强制性标准是具有法规性质的技术性规范,推荐性标准不属于法规性质的技术性规范,属于著作权法保护的范围(不包括推荐性标准中不受著作权保护的通用数表、表格和公式)”(点这里看全文)。我不敢说这个结论一定错,但至少是值得再探讨的。

   首先,推荐性标准也是国家标准。从规范的分类上看,规范本来就分为强制性规范和任意性规范。任意性规范的作用在于,为社会秩序提供一种默认的准则。当各方当事人对某种行为或者某种概念没有约定或者有不同的理解的时候,采用任意性规范来作出最终的衡量。例如我国《合同法》第六十二条规定:当事人对合同质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准履行。这里的标准,当然是指推荐性标准(因为如果是强制性标准,合同中即使有具体的约定,只要没有达到强制性标准,也是不行的)。用一个比较具体的例子来讲,如果我和张三签订一个合同,其中约定张三向我出售小麦面馒头,但没有约定馒头的酸碱值。张三也给了我小麦面馒头,也吃得下去,但是我认为张三还是违约了,因为他给我的所有馒头都太酸。这个争议如何解决,就得援引这次被热炒的这份“GB/T21118—2007”国家标准——这可不是开玩笑的事情,涉及实实在在的违约与否,赔钱与否。因此,既然承认强制性标准属于《著作权法》第五条(一)项的范畴,那么单纯因为是推荐性标准,就把它排除在第五条之外,是说不通的。

   其次,版权的性质问题。有许多讨论往往认为,对于一个作品,投入了资金、智力活动或者别的什么,是版权产生的原因,推荐性标准的撰写者投入了智利劳动,国家技术监督局投入了资金,所以它们就应该享有版权。这些看法的思想根源是版权理论中的“劳动财产权利说”或者“投资利益说”。可惜,这两种版权性质的理论本身并不为我国的法律所认可。在我国法律体制下,以及在世界绝大部分国家的实定法中,版权并不是自然权利,而是一种法定权利(Statutary Right)(这里对这个问题不展开,有兴趣的自己查阅资料)。也就是说,一个作品究竟是否获得著作权的保护,关键在于法律是否赋予了其作者版权。如果我们承认推荐性标准也是行政性质的文件,如果行政性质的文件的确在我国没有版权,那么不管投入了多少资金,多少智力活动,这些标准都不构成版权。

   还有一个值得探讨的地方。上述《著作权法》第五条被普遍认为是对属于公共领域的作品的除外规定。这种看法的逻辑前提是,除了中华人民共和国著作权法的规定之外,没有其它法律可以成为获得著作权的权源。因为只有这样,“不适用于本法”的作品,才是绝对地没有著作权。

   1997年,国家技术监督局和中华人民共和国新闻出版署共同出台了一个规章:《标准出版管理办法》,其中对标准的出版者进行了特许性质的规定。根据这个规章,只有几家指定的出版社可以出版国家标准。这个规章的第一条是这样的:“为了加强标准出版活动的管理,保护知识产权,根据《中华人民共和国标准化法》、《中华人民共和国标准化法实施条例》、《出版管理条例》和国家有关出版管理规定,制定本办法。”此外,其第七条还说:“任何单位或个人以经营为目的,以各种形式复制标准的任何部分,必须事先征得享有专有出版权单位的书面同意。任何单位或个人将标准的任何部分存入电子信息网络用于传播,必须事先征得享有专有出版权单位的书面同意。出版单位出版标准汇编时,必须事先征得享有专有出版权单位的书面同意。”

  按照上述最高人民法院和国家版权局商讨的结论,这里规定的“特许出版权”,是一种“权力”而非“权利”。但是,从这些条文表述中,我们可以发现其已远远超出了单纯的特许出版的范畴,而是设定了类似于著作权或者邻接权的民事权利(否则的话,上面第七条的规定中,就不应是“征得出版单位”的同意,而应是“国家行政机关的许可”了)。其实,如果我们站在知识产权法定的角度上理解,著作权和邻接权本来就是法律赋予的权利,因而如果不考虑这个规定的效力的话,这里的第七条的规定,当然是赋予了特定出版社某种“出版者的权利”。

   于是,问题的焦点就演进为:除了《著作权法》以外,其他法律,尤其是其它较低层次的行政法规和规章,如果在特定作品上设置了某种权利(可能是著作权性质的,也可能是邻接权性质的),而这些作品又属于《著作权法》第五条的范围,那么这些规定是否有效力(也就是这些规定本身是否具有合法性)。幸亏,我们有一部
《立法法》,其第八条说:“下列事项只能制定法律……(七)民事基本制度”。设定一种民事权利,无论如何都是民事基本制度的范畴,部门规章是不能随意对民事权利进行设定和攫夺的。因此,尽管这个管理办法中设定了出版者的权利,这种设定本身的效力仍然是值得疑问的。

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