董皓:红旗法案的前世今生

文章导读:所谓“红旗原则”过于粗放,不但不能起到定纷止争的作用,反而使“避风港原则”丧失了本应有的功能。

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  19世纪60年代,蒸汽机开始被用于交通运输业,人们对这种动力强劲的机器又爱又怕。1865年,为了防止安装了蒸汽引擎的机动车“危及公共安全 ”,英国议会专门通过了一项《机动车法案》,规定凡是在公路上行驶的机动车必须配备一名专职“旗手”,步行于车辆前方55米的地方,手持一面红旗以警告周围的行人和马车——车来啦!因此,这部法案又被称为“红旗法案”。

  “红旗法案”将车速限制在步行速度之下,的确可能起到防止事故的作用。但是,立法者把事情想得太简单了——他们忘了:机械动力除了能为车轮提供转速外,还能为刹车提供前所未有的力量,其实并不会真正妨碍公共安全。相反,这项专门针对特定技术(机械动力车辆)的限制性法令,大大遏制了英国汽车工业的发展。直 到1896年,“红旗法案”才渐渐通过例外规定的方式被废弃。而那个时候,汽车工业发展的第一个十年已悄然逝去,法国和德国的技术已远远领先于英国。

  今天,在互联网的信息高速路上也出现了一种被称为“红旗原则”的法律理论,它被许多版权人应用于针对网站运营商所提起的侵权诉讼中。更一度成为相当时髦的词汇,为学者和法官们频频使用。

 

 文章导读:所谓“红旗原则”过于粗放,不但不能起到定纷止争的作用,反而使“避风港原则”丧失了本应有的功能。

19世纪60年代,蒸汽机开始被用于交通运输业,人们对这种动力强劲的机器又爱又怕。1865年,为了防止安装了蒸汽引擎的机动车“危及公共安全 ”,英国议会专门通过了一项《机动车法案》,规定凡是在公路上行驶的机动车必须配备一名专职“旗手”,步行于车辆前方55米的地方,手持一面红旗以警告周围的行人和马车——车来啦!因此,这部法案又被称为“红旗法案”。

“红旗法案”将车速限制在步行速度之下,的确可能起到防止事故的作用。但是,立法者把事情想得太简单了——他们忘了:机械动力除了能为车轮提供转速外,还能为刹车提供前所未有的力量,其实并不会真正妨碍公共安全。相反,这项专门针对特定技术(机械动力车辆)的限制性法令,大大遏制了英国汽车工业的发展。直 到1896年,“红旗法案”才渐渐通过例外规定的方式被废弃。而那个时候,汽车工业发展的第一个十年已悄然逝去,法国和德国的技术已远远领先于英国。

今天,在互联网的信息高速路上也出现了一种被称为“红旗原则”的法律理论,它被许多版权人应用于针对网站运营商所提起的侵权诉讼中。更一度成为相当时髦的词汇,为学者和法官们频频使用。

在这些纠纷中,版权人认为视频网站上充斥着大量的盗版内容,严重侵犯了他们的利益。作为提供视频上载和储存服务的网站运营商应当为这种盗版行为承担责任。视频网站运营商则大呼冤枉说,我们只是提供视频分享的平台,至于用户往这个平台上放什么东西,则在我们的控制能力之外,所以我们不是侵权人。版权人如果发现了侵权的内容,可以立即通知我们,我们把它删除了就行。但是,不通知我们就直接以我们为被告提起诉讼,实在是没有道理——运营商们的理由,就是版权法上的所谓“避风港原则”。为了反驳运营商的说法,版权人提到了与之相对应的“红旗原则”。按照这种理论,即使网站上的一些内容不是由运营商自己上传的,但只要这些内容像红旗一样显而易见地属于盗版,那么运营商就应当主动予以删除,而不能因为没有收到版权人的通知而拒绝承担责任。

“红旗原则”最早规定在1998年美国版权法修正案中,中国的《信息网络传播权保护条例》也借鉴了这个原则。该条例中规定,网络服务商必须“不知道也没有合理的理由应当知道”盗版的存在,才能获得“避风港原则”的庇护。

可惜,就像英国早年的“红旗法案”一样,《信息网络传播权保护条例》中的这条所谓“红旗原则”规定得也过于简单。它不但没有起到澄清责任归属的作用,反而使“避风港”难以再为网站运营商提供避风的港湾。中国没有判例法的传统,无法像美国一样通过一个个的案例将究竟什么才是“显而易见”、什么才是“应当知道”等问题予以澄清,不同法官因为对法律词汇的不同理解,几乎注定会让“红旗原则”的涵义变得难以捉摸。更重要的是,即使我们不考虑判决不统一的弊端,“红旗原则”和十九世纪英国公路上的飘荡的旗帜一样,非常可能遏制技术的发展。

人们对信息传递的渴望一直推动着互联网技术的创新。转眼间,人们已从所谓Web 2.0时代迈入了摆脱Web的移动互联时代。一方面,网络用户群越来越庞大、发布信息的手段越来越方便,每秒钟上传到互联网上的信息量越来越巨大。另一方面,智能化的网络程序本来可以越来越高效地传输和定位人们所需要的信息,但网站运营商害怕版权人以“红旗原则”为理由提起诉讼,便不得不以人工审查代替机器检索,甚至放弃使用某些本来有助于信息分享的传播技术。也就是说,守法的的网站运营商必须能够像法官一样辨别用户上传的每一段视频、每一个应用程序是否涉嫌盗版,然后才敢将其公开,并且把那些方便易用的信息分享技术束之高阁。这样一来,不守法的网站运营商或者应用程序平台反倒坐收渔人之利——只要他们不被起诉,或者被起诉后无钱可赔,他们就可以尽力使用最方便和先进的网络程序,从短期行为中获取高额利益。

是的,未经许可将他人信息聚合到自己的网站上、借助大量盗版资源获得点击率,进而牟取商业利益的行为当然需要承担责任。但我们也需要认识到,“避风港原则”和“红旗原则”都不是版权法的目的,而只是手段。版权法的目标是促进文化的繁荣,而绝非遏制信息传播技术的发展。如果宽泛的“红旗原则”已经有可能影响到了产业的发展,那么我们就必须反思其适用范围,并进一步寻找更好的法律规范方案。在产业领域,这属于商业创新的范畴;在法律制度上,则涉及版权授权方式、侵权诉讼和解程序、赔偿额判断标准等一系列综合性的法律改革。尽管具体的规则还有待继续探讨,但至少我们应当相信:蒸汽机能为刹车带来动力,智能化的网络技术也一定能为信息的准确投放提供条件。给技术松绑是产业发展的需要,也是版权法改革的方向。

版权法的目的就是促进文化的繁荣

  沈阳老师在读了我的《红旗法案的前世今生》一文后,写了一篇博文,认为我文章中“版权法的目标是促进文化的繁荣,而绝非遏制信息传播技术的发展”很有意思,然后搜索摘引了一些材料后,反对了一下这个观点:

  董皓上文的“版权法的目标是促进文化的繁荣,而绝非遏制信息传播技术的发展”观点,实际上,把“版权法”当成了信息传播“专用法”,而不是把版权法作为文学、艺术、科学作品的“通用法”,通俗点讲,对信息传播版权的每一个具体的案子实际审理过程的法律调解、处理、判决过程中,还要参照本国(本地区)法律法规适用条款,法官审案才不会自相矛盾。

  并且,沈老师还以“作一个纠正”为名,说了三点:

  一是“避风港原则”和“红旗原则”是法官审案过程中的参照法则。但是在数字影像纠纷版权协调中,并不会有什么矛盾与冲突。用网尚文化公司黎峰先生在CCTV《东方时空》节目中的说法:“免费使用互联网不等于(数字影像片)内容可以去做小偷”。
二是“避风港原则”和“红旗原则”与判案问题。前者在美国判案中并没有任何违反国际公约(见上面列举)作为前提,而后者也许可以在200年前有启发性,在今天这个(数字影像片)内容“版权法”适用国际公约及本国(本地区)法律法规相关为基本条件下,任何一家领取了ICP证的商业网站,如果连申办ICP证时的条款也不看,被诉侵权成立,只能讲这种商业网站的企业法律意识、遵规守法意识很薄弱。
三是由于全球互联网内容数字影像版权纠纷案的陆续出现,才促进了更为完善的协调机制出台,目的当然是保护文学、艺术、科学作品的作者依法对他的作品享有的一系列的专有权,从而达到“促进文化的繁荣”,而不是董皓《红旗法案的前世今生》一文所表述的不保护、明知未授权却用“避风港原则”和“红旗原则”作为违法使用的反诉讼借口。这从法律实践上讲,有点似“掩耳盗铃”的逻辑。

  沈阳老师在读了我的《红旗法案的前世今生》一文后,写了一篇博文,认为我文章中“版权法的目标是促进文化的繁荣,而绝非遏制信息传播技术的发展”很有意思,然后搜索摘引了一些材料后,反对了一下这个观点:

  董皓上文的“版权法的目标是促进文化的繁荣,而绝非遏制信息传播技术的发展”观点,实际上,把“版权法”当成了信息传播“专用法”,而不是把版权法作为文学、艺术、科学作品的“通用法”,通俗点讲,对信息传播版权的每一个具体的案子实际审理过程的法律调解、处理、判决过程中,还要参照本国(本地区)法律法规适用条款,法官审案才不会自相矛盾。

  并且,沈老师还以“作一个纠正”为名,说了三点:

  一是“避风港原则”和“红旗原则”是法官审案过程中的参照法则。但是在数字影像纠纷版权协调中,并不会有什么矛盾与冲突。用网尚文化公司黎峰先生在CCTV《东方时空》节目中的说法:“免费使用互联网不等于(数字影像片)内容可以去做小偷”。
二是“避风港原则”和“红旗原则”与判案问题。前者在美国判案中并没有任何违反国际公约(见上面列举)作为前提,而后者也许可以在200年前有启发性,在今天这个(数字影像片)内容“版权法”适用国际公约及本国(本地区)法律法规相关为基本条件下,任何一家领取了ICP证的商业网站,如果连申办ICP证时的条款也不看,被诉侵权成立,只能讲这种商业网站的企业法律意识、遵规守法意识很薄弱。
三是由于全球互联网内容数字影像版权纠纷案的陆续出现,才促进了更为完善的协调机制出台,目的当然是保护文学、艺术、科学作品的作者依法对他的作品享有的一系列的专有权,从而达到“促进文化的繁荣”,而不是董皓《红旗法案的前世今生》一文所表述的不保护、明知未授权却用“避风港原则”和“红旗原则”作为违法使用的反诉讼借口。这从法律实践上讲,有点似“掩耳盗铃”的逻辑。

 

  版权法的立法目的——至少目的之一是促进文化的繁荣,这个观点一点都不新颖,也没必要争论,甚至可以说是我全文中最没意思的地方。因为这不是我说的,是中国《著作权法》第一条里开宗明义规定的——当然如果实在想说美国,也可以看看美国宪法第一条第八款第八段。为了尊重沈老师的“纠正”,这里回复一下,目的是停止无谓的争论:

 

  首先,“专用法”和“通用法”这对概念不是法律词汇。猜测下来,大概是说“特别法”与“普通法”(当然,这里不是指英美法意义上的“普通法”)的意思。学法律的都知道,普通法和特别法是相对的概念,其解决的只是一个法律适用上的问题——在同一层级上,特别法规范优于普通法规范。比如合同法总则中规定合同自意思表示一致时即成立,不需要特定的格式,这是普通法;同时分则中又规定某些合同的成立需要满足一定的格式要求,这就是相对而言的特别法。因此,在没有相对的比较项的时候,所谓“版权法是不是特别法”这种问题属于伪问题。

  其次,不是数字化才是信息传播技术。古代的飞鸽传书、手抄本传抄,近代的静电复印、电视广播等等也都是信息传播的手段。版权法当然是涉及所有这些信息传播的手段的法律,我没有把它限制在什么技术范围内。相反,技术中立原则恰恰是我那篇文章的立论核心。我想这一点沈老师大概是误解了我的意思(如果不是故意树个不存在的靶子的话)。

  再次,“红旗法案”是100多年前管交通的,“红旗原则”是现在管版权的,二者范畴不同。我只是说红旗法案和红旗原则都可能造成遏制技术发展的结果,除了名字外,它们也仅仅在这一点上有类似。版权法的目标从来就不是遏制技术的发展,这个有什么好质疑的呢?

  又次,“一个纠正”中的第一点所引的嘻嘻TV里那句话,如果没引用错的话,那么我的评论只有两个字:病句。

  次之又次,“一个纠正”中的第三点里沈老师也说了“目的是……达到促进文化的繁荣”,这不是同意了我的话了吗?至于“一个纠正”中的第二点,我不明白纠正了什么。

  最后,沈老师在文章中说我说“避风港原则”和“红旗原则”都是“违法使用的反诉讼借口”,这个太冤枉了,我明明说了——其实即使我不说,学法律的人也应当懂,这两个原则恰恰是相对的啊:前者是抗辩理由(沈老师用的“反诉讼借口”这个词汇非常不专业),一般是版权侵权诉讼中的被告用;后者是对抗辩理由的限制,一般是版权侵权诉讼中的原告用。二者如此不同,怎么可能放在一起说是借口不借口的呢?

董皓:红旗法案的前世今生

文章导读:中国在网络信息传播方面的“红旗法案”并未发挥作用,反而使版权法上的“避风港原则”丧失了功能。

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  19世纪60年代,蒸汽机开始被用于交通运输业,人们对这种动力强劲的机器又爱又怕。1865年,为了防止安装了蒸汽引擎的机动车“危及公共安 全 ”,英国议会专门通过了一项《机动车法案》,规定凡是在公路上行驶的机动车必须配备一名专职“旗手”,步行于车辆前方55米的地方,手持一面红旗以警告周 围的行人和马车——车来啦!因此,这部法案又被称为“红旗法案”。

  “红旗法案”将车速限制在步行速度之下,的确可能起到防止事故的作用。但是,立法者把事情想得太简单了——他们忘了:机械动力除了能为车轮提供 转速外,还 能为刹车提供前所未有的力量,其实并不会真正妨碍公共安全。相反,这项专门针对特定技术(机械动力车辆)的限制性法令,大大遏制了英国汽车工业的发展。直 到1896年,“红旗法案”才渐渐通过例外规定的方式被废弃。而那个时候,汽车工业发展的第一个十年已悄然逝去,法国和德国的技术已远远领先于英国。

  今天,在互联网的信息高速路上也出现了一种被称为“红旗原则”的法律理论,它被许多版权人应用于针对网站运营商所提起的侵权诉讼中。在近期发生的一系列涉及视频网站的版权纠纷中,就总能隐约看见飘扬的“红旗”…… 专栏文章, 点此前往21世纪网继续阅读

文章导读:中国在网络信息传播方面的“红旗法案”并未发挥作用,反而使版权法上的“避风港原则”丧失了功能。

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  19世纪60年代,蒸汽机开始被用于交通运输业,人们对这种动力强劲的机器又爱又怕。1865年,为了防止安装了蒸汽引擎的机动车“危及公共安全 ”,英国议会专门通过了一项《机动车法案》,规定凡是在公路上行驶的机动车必须配备一名专职“旗手”,步行于车辆前方55米的地方,手持一面红旗以警告周 围的行人和马车——车来啦!因此,这部法案又被称为“红旗法案”。

  “红旗法案”将车速限制在步行速度之下,的确可能起到防止事故的作用。但是,立法者把事情想得太简单了——他们忘了:机械动力除了能为车轮提供转速外,还 能为刹车提供前所未有的力量,其实并不会真正妨碍公共安全。相反,这项专门针对特定技术(机械动力车辆)的限制性法令,大大遏制了英国汽车工业的发展。直 到1896年,“红旗法案”才渐渐通过例外规定的方式被废弃。而那个时候,汽车工业发展的第一个十年已悄然逝去,法国和德国的技术已远远领先于英国。

  今天,在互联网的信息高速路上也出现了一种被称为“红旗原则”的法律理论,它被许多版权人应用于针对网站运营商所提起的侵权诉讼中。在近期发生的一系列涉及视频网站的版权纠纷中,就总能隐约看见飘扬的“红旗”…… 专栏文章, 点此前往21世纪网继续阅读

有关传说中的红旗原则的一些链接

如下,未经整理,想参考的自有用处。

http://books.google.com.hk/books?id=CqWOhgUWqccC&pg=PA220&lpg=PA220&dq="red+flag"+test+copyright&source=bl&ots=v3uhyu9TCh&sig=5Qz9kORxmOjS5JXqWIRHdCz9NKg&hl=en&ei=q7avSaiAFti5kAXO2ezTBA&sa=X&oi=book_result&resnum=3&ct=result#PPA204,M1

http://jiplp.oxfordjournals.org/cgi/content/full/4/1/10

如下,未经整理,想参考的自有用处。
http://books.google.com.hk/books?id=CqWOhgUWqccC&pg=PA220&lpg=PA220&dq=”red+flag”+test+copyright&source=bl&ots=v3uhyu9TCh&sig=5Qz9kORxmOjS5JXqWIRHdCz9NKg&hl=en&ei=q7avSaiAFti5kAXO2ezTBA&sa=X&oi=book_result&resnum=3&ct=result#PPA204,M1
http://jiplp.oxfordjournals.org/cgi/content/full/4/1/10
http://www.pryorcashman.com/news-publications-42.html
http://jiplp.oxfordjournals.org/cgi/content/abstract/jpp001v1
http://books.google.com.hk/books?id=CqWOhgUWqccC&pg=PA215&lpg=PA215&dq=red+flag+standard+copyright+infringement&source=bl&ots=v3uhyu9QFj&sig=2fIT4WqokX_394ALq06HecTrUjQ&hl=en&ei=n7WvSZGzIcnUkAWzo_XJBA&sa=X&oi=book_result&resnum=5&ct=result
http://legaldaily.cn/misc/2008-12/08/content_997798.htm
http://www.prointellect.com/blog/u/6/archives/2007/48.html
http://www.prointellect.com/blog/u/6/archives/2007/47.html
http://www.pkunetlaw.cn/Article/ArticleDisplay.asp?ID=23
http://book.sohu.com/20081209/n261108099.shtml
http://docs.google.com/Present?docid=a6c35kx8zgh_1496cdvp8gc5
http://blog.sina.com.cn/s/blog_4cb1acf40100bzxz.html
http://en.wikipedia.org/wiki/Red_Flag_Act
http://books.google.com.hk/books?id=CqWOhgUWqccC&pg=PA220&lpg=PA220&dq=”red+flag”+test+copyright&source=bl&ots=v3uhyu9TCh&sig=5Qz9kORxmOjS5JXqWIRHdCz9NKg&hl=en&ei=q7avSaiAFti5kAXO2ezTBA&sa=X&oi=book_result&resnum=3&ct=result#PPA204,M1
http://jiplp.oxfordjournals.org/cgi/content/full/4/1/10
http://www.pryorcashman.com/news-publications-42.html
http://jiplp.oxfordjournals.org/cgi/content/abstract/jpp001v1
http://books.google.com.hk/books?id=CqWOhgUWqccC&pg=PA215&lpg=PA215&dq=red+flag+standard+copyright+infringement&source=bl&ots=v3uhyu9QFj&sig=2fIT4WqokX_394ALq06HecTrUjQ&hl=en&ei=n7WvSZGzIcnUkAWzo_XJBA&sa=X&oi=book_result&resnum=5&ct=result
http://legaldaily.cn/misc/2008-12/08/content_997798.htm
http://www.prointellect.com/blog/u/6/archives/2007/48.html
http://www.prointellect.com/blog/u/6/archives/2007/47.html
http://www.pkunetlaw.cn/Article/ArticleDisplay.asp?ID=23
http://book.sohu.com/20081209/n261108099.shtml
http://docs.google.com/Present?docid=a6c35kx8zgh_1496cdvp8gc5
http://blog.sina.com.cn/s/blog_4cb1acf40100bzxz.html
http://en.wikipedia.org/wiki/Red_Flag_Act