奶粉的蛋白质含量不应是强制性标准

  “三聚氰胺”是一种化学原料,人体摄入后,会产生肾结石,尤其是婴儿,可能因此导致死亡。因此三聚氰胺不能食用,也不应作为食品添加剂。尽管如此,由于添加了三聚氰胺后,低蛋白质含量的奶粉可以骗过国家质监局的仪器,达到国家规定的蛋白质含量标准,所以一些企业就采用这种方法来达到以次充好的目的。

  上面这段话,就是最近引起轩然大波的三鹿奶粉事件的核心部分,相信很多人已经非常熟悉。对于这种无视消费者健康,故意掺入有害物质的行为,人们很愤怒,几乎是异口同声地予指责企业家的道德——“企业家身上应该流着道德的血液”!

  的确,不但是企业家,任何人身上都应该流着道德的血液。问题是,什么样的机制,才更有利于将这种“应然”转变为“实然”?或者反过来说,是什么样的原因,竟然让一些企业家丧失这种本来理所当然的基本价值观?这个问题非常宏大,需要高瞻远瞩的大智慧才能全面把握。本文所要说的,只是其中一个很小的方面,一个与法治理念有关、为众多论者所忽视的技术性问题:强制性标准的恰当性。

 

  “三聚氰胺”是一种化学原料,人体摄入后,会产生肾结石,尤其是婴儿,可能因此导致死亡。因此三聚氰胺不能食用,也不应作为食品添加剂。尽管如此,由于添加了三聚氰胺后,低蛋白质含量的奶粉可以骗过国家质监局的仪器,达到国家规定的蛋白质含量标准,所以一些企业就采用这种方法来达到以次充好的目的。

  上面这段话,就是最近引起轩然大波的三鹿奶粉事件的核心部分,相信很多人已经非常熟悉。对于这种无视消费者健康,故意掺入有害物质的行为,人们很愤怒,几乎是异口同声地予指责企业家的道德——“企业家身上应该流着道德的血液”!

  的确,不但是企业家,任何人身上都应该流着道德的血液。问题是,什么样的机制,才更有利于将这种“应然”转变为“实然”?或者反过来说,是什么样的原因,竟然让一些企业家丧失这种本来理所当然的基本价值观?这个问题非常宏大,需要高瞻远瞩的大智慧才能全面把握。本文所要说的,只是其中一个很小的方面,一个与法治理念有关、为众多论者所忽视的技术性问题:强制性标准的恰当性。

 

  先让我们假设一种情形:假设我们的制度中没有那项“奶粉中的蛋白质必须达到一定含量,否则就不能销售,甚至要受到处罚”的强制性标准。而其它条件不变,也就是说,企业家仍然没有什么道德准则,唯利是图,绝对不愿意提供真正富含蛋白质的奶粉。这个时候,他有以下三种选择:

  A. 不掺任何可以让蛋白质显得比较多的化学制剂,直接提供蛋白质含量不符合包装标示的、无营养的奶粉。

  B. 将包装盒上的蛋白质含量降低,以使内装物与包装一致。

  C. 在奶粉中加入三聚氰胺,以防消费者自行检查蛋白质含量。

  显然,只要他是理性的,就只会在A与B之间选择——在A行为下,企业所需负担的法律风险至多是:民事欺诈。选择A的动因可能是市场的激烈竞争,而如果市场竞争并不激烈,那么企业甚至可能选择B。

  很难想像企业家会主动选择C。选择C实在是风险太大,而其与A选项相比,要真正产生效应,又必须建立在消费者真的会去检验蛋白质,并且使用和质检局一样的方式检验的条件上。而一旦有消费者真的因此中毒,那么企业所需负担的法律风险就会是双重的:民事欺诈+因为投毒而需要承担的刑事责任,这还不包括因此导致的无可挽回的企业信誉损失。

 

  真实世界的情况与此不同:我们有一条道德高尚的规则,这条规则不仅确定了一个蛋白质最低含量,更重要的是,这个规则不但可以作为消费者民事追偿的依据,而且还可以作为行政处罚的理由。这就让事情发生了有趣的变化:

  首先,企业选择B的可能性已经完全没有了——因为即使老实标出蛋白质含量,即使有人愿意买这种没什么营养的垃圾食品(其实垃圾食品很多,愿意买他们的人也大有人在),企业也不能卖这种奶粉。

  其次,企业选择A的可能性也大为降低——在有上述强制性标准的条件下,检验蛋白质成为一件必然的事,所以选项A基本等于预缴罚款。

  再次,企业选择C的可能性大为提高——相对于五花八门的消费者而言,企业更容易了解到质检局的检验方法,因此就更容易采取方法规避检验,正如真实生活中发生的事一样,企业很简单地找到了三聚氰胺作假。尽管三聚氰胺可能导致中毒,可是如前所述,在给定企业家就是黑了良心的前提下,C选项成了企业的唯一选择。

 

  综上,如果没有“奶粉蛋白质含量必须达到一定浓度,否则企业将遭到行政处罚”的强制性标准,企业在奶粉中掺入有毒制剂以伪装蛋白质的可能性也会随之大大降低。这条看上去很道德的法律,又是一个好心办坏事的典型。与猛谈道德相比,回归理性似乎是更好的选择。

 

  上述分析可能会遭到喜欢讲道德的人的批评:为什么你要“给定企业就是不愿意提供优质牛奶”呢?为什么你就是不去要求企业家身上流点道德的血液呢?其实,我只是不想在这里使用过于复杂的数学模型,否则,即使将“企业愿意提供优质牛奶”作为变量,只要企业的这种行为会产生成本,只要“选择一个流淌着道德的血液的企业家”本身对企业来说是要支付成本的,那么上述结论依然是成立的。

 

没文化·中文网志年会·Blogger的法律责任

  先说一段与主题关系不大的废话:我有个理想主义的看法——Blogger没必要开会,网络其实已经给讨论提供了工具——此言绝非阿Q,实为理想。但理想归理想,人性归人性,人性是软弱的,所以见面生情很重要,所以无论是为了看月亮看猩猩,身体在物理上聚集在一起总是很爽的。所以,作为我的人,作为人的我,也是非常想去参加这个会的。再加上意外接到MountainBlog)的信,说第一次将法律议题放进日程中,希望我发言,我就更人性化了——能有机会在那么多人前说话,比我在这里码一万个字有用多了。Btw,我说的是2007中文网志年会

  可惜,我最后还是没去成。之前跟明理说过,如果我能成行,将以“Blogger的法律责任”为主题说话。所以,这里简单把我要说的话写下来,算是完成个作业——而且,因为是“会后乱说”,所以语气也就更随意一些。

  言归正传。

  首先,什么是Blogger的法律责任,就是当你我作为网志作者的时候应该承担的法律义务。至于你的其它角色,比如是演员,是观众,是五毛党、是公共知识分子,是革命党、是保皇派,是卖药的、是跳裸舞的,等等别的角色所应承担的法律义务,不关本文的事。这一点很重要,可以避免一些非常不专业的争论。

  先说一段与主题关系不大的废话:我有个理想主义的看法——Blogger没必要开会,网络其实已经给讨论提供了工具——此言绝非阿Q,实为理想。但理想归理想,人性归人性,人性是软弱的,所以见面生情很重要,所以无论是为了看月亮看猩猩,身体在物理上聚集在一起总是很爽的。所以,作为我的人,作为人的我,也是非常想去参加这个会的。再加上意外接到MountainBlog)的信,说第一次将法律议题放进日程中,希望我发言,我就更人性化了——能有机会在那么多人前说话,比我在这里码一万个字有用多了。Btw,我说的是2007中文网志年会

  可惜,我最后还是没去成。之前跟明理说过,如果我能成行,将以“Blogger的法律责任”为主题说话。所以,这里简单把我要说的话写下来,算是完成个作业——而且,因为是“会后乱说”,所以语气也就更随意一些。

  言归正传。

  首先,什么是Blogger的法律责任,就是当你我作为网志作者的时候应该承担的法律义务。至于你的其它角色,比如是演员,是观众,是五毛党、是公共知识分子,是革命党、是保皇派,是卖药的、是跳裸舞的,等等别的角色所应承担的法律义务,不关本文的事。这一点很重要,可以避免一些非常不专业的争论。

 

  Blogger的第一个法律责任:尊重版权

  这四个字,有人可能听见就烦,我不想过多争辩,因为我争辩过很多次了(这里这里、还有这里)。这里只简单说下:尊重版权就是尊重秩序,只有秩序下的生活才是真正的好生活

  没错,版权制度需要变,也不得不变,我前两天才在MSN上和朋友说:十几二十年后,现有的版权制度一定被完全颠覆。但变也是在秩序的前提下变,有的国家秩序包容性强,提供了机会给你组成盗版党,姑且不说讲中文的社会秩序中至今没这种包容性,就是有,你也得按照既定的秩序来做事。我最烦的就是那种整天哭着喊着“中国没法制呀、中国没法治呀”,然后自己根本不看别人的授权条款,随手就Ctrl+V的人。

  尊重版权不是说不能复制,而是说法律规定了作者有权禁止也有权许可你复制,所以你就要听作者的话行事,如果人家准你复制,就好比我这个网站,或者好比维基百科,那么当然可以复制。互联网上许可你复制或者使用的资源不比完全禁止你使用的资源少,关键在于,你是不是脑子里有这根弦。这不是法律知识问题,而是个态度问题。我用的这个PJBlog程序有很多皮肤,每种皮肤都有其作者,你用了人家的皮肤,把人家的署名和网站链接保留下来(见底部)又不会死,有人非要去改,那不是态度有问题是什么?而且,网志本身作为一种建立在新技术上的文体,可以互链、可以引用、可以反向链接,在这种便利下还不尊重别人的权利声明,并且还要拿些冠冕堂皇的理由来废话,这不是“二”是什么?

  注意,我没在讲道德,我一般只讲道理,不谈道德。我是在说Blogger的法律义务,不尊重别人的版权声明是违法行为,当然你可能没有被惩罚,但不等于你就没有法律责任。

 

  Blogger的第二个法律责任:尊重别人的人格权[注释1]

  你可以针砭时弊,你可以讲自己的性行为,你可以批评你在街边看到的某个混蛋城管,但你得注意尊重别人的人格权。我说的主要不是骂脏话,而是别的,包括隐私和商业秘密、包括名誉和商誉、包括人格尊严。比如有人把人家写给他的私人邮件张贴在BBS上,同时说人家是炒作,这是典型的脑子里没有那根弦,不知道自己在做一件非常违法的事情。想做草根新闻挣点钱没问题,但任何事情,都应该专业一点,发出自己的声音的时候注意不要侵犯别人的权利,这不但可以让自己不吃法律上的亏,也可以不让网络环境变得更丛林。

 

  Blogger的第三个法律责任:不主动违法

  估计这次年会法律专场上人们最感兴趣的是两位用不同方式“撞墙”的原告,yetaai刘晓原律师,按照Rebecca的说法,年会让他们来作Panel都是相当有种(gutsy)的,就更不用说他们二位自己了,我甚至用过“2007中国互联网法制第一案”来形容过他们的行为。

  与此同时,我想提醒的是,尽管现存的制度在某些方面有问题,但一个Blogger不能因此就肆意地去违反所有的现行法律。不然的话,无非是用一种野蛮代替另一种野蛮而已。绝大多数人写Blog是为了自娱自乐,如果他们的自娱自乐作为个案,被强制关了,他们自会去考虑自己该怎么做——有理有胆的就像两位原告一样在Blog之外去做实际的事,然后承担自己的责任和风险;没理没胆的就乖乖接受。如果有一天,Chinese Blog作为一个整体,是因为很多人在干侵犯版权、发黄帖子、发垃圾信息、搞网络通缉揭人家住址之类的行为而整个地被禁绝。那么(无论我们多么地憎恨这种一刀切的做法)我们能剩下什么呢?嘻嘻TV网络版?

 

  Blogger的第四个责任:认识到Blog的界限

  这个不是法律责任,但和法律息息相关。

  法律保护表达的自由,但也禁止通过表达而从事的非法行为——究竟什么时候是“言论”的范畴,什么时候迈入了“诲淫诲盗”、“教唆犯罪”甚至“煽动”的领域,即使在最崇尚表达自由的国度也是一个相当复杂的法律问题。这里想说的仅仅是:无论是Blogger的管理者或者立法者也好,还是Blogger们自己也好,都必须认识到法律上从来存在着这样的一个界限——我们在Blog上的表达,除了宣泄感情外,更有责任通过点滴的努力,去找到这个界限在中国该怎么划。

  站在管理者或者立法者的角度上,我所能确定的是:无论依据什么样的意识形态
划定所谓“言论”和“教唆煽动行为”的区别,现行的法律都是不完善的。怎么个不完善?法律(或者政策)规定的标准过于简单和粗放,甚至没有标准,所以执行的时候要么是选择性杀鸡给猴群看,要么是一把火整个猴山全给它烧了(简称拔网线)。无论哪种执法方式,都是不和谐的——前者造成有人不患寡而患不均,后者则整个地阻碍互联网的发展。这样的法律本身是一种非常效率低下的安排,除了能让具体的执法人员找到选择性执法的寻租机会外,没有任何作用。

  站在Blogger的角度上,我们需要明白:“能说什么,不能说什么”的界限,不是在有了互联网以后才有的,而是从来就有。Blog作为一种表达的工具,人们可以在上面谈天气、也可以直接发帖子抱怨,但Blog能承载的也就只有这些。不用给互联网和blog sphere强加多少推动社会进步的义务,它能不被现存社会体制推动到完全不容忍blog的存在就不错了。

  有的人因为被关站而沾沾自喜,好象不被关过,不被删过就不是一个合格的blogger一样(甚至还有更奇怪的想法,参见这里),他们这么想的原因,可能至少潜意识里觉得被关被删是为某种高尚的事情做了点贡献什么的。可是,如果制度上没有进步,如果在程序上不具体化和明确化,无非是不成为鸡的概率大一些而已,至多还是猴子,没什么好得意的。对作为一个群体的Blogger们来说,只有认识到:所谓表达自由的主题下,有“能说和不能说”的差别,才可能避免简单的抱怨和情绪化的宣泄,转向通过求证“能说”和“不能说”的边界而达到保护自己不成为猴子的目的——这种制度的边界,恰恰不是某个学者、某个官员或者某个部门拍拍脑袋就能找到的(他们拍脑袋的法律,只会是上段里所说的结果),而是社会各方面利益的表达过程中,逐渐清晰化的。这种无关乎主义,只涉及自身权益的表达,才是一个真正理性的Blogger该表达的东西。

  至于法律研究者所能做的,无非是当各种Blogger,非Blogger们价值观上的共识或者妥协达成之时,用最明确的法律语言表述这种共识,用最有效的法律机制去执行这种妥协——我反对所谓“实名制”,主要也是基于这样的技术原因,而非什么道德或者价值选择而作出的判断。

 

[注释1]:关于版权的性质,法学上有两种解释,一是自然权利;二是法定权利。本来,如果按照第一种解释,尊重版权的原因也可以解释为尊重人格。但因为我支持“法定权利说”,所以前面没有用“尊重版权就是尊重人们的选择自由”一类明显属于“自然权利说”的话来作为尊重版权的理由(尽管似乎更能鼓惑人)。

tag: 博客 blog 版权 表达 道德 人格权

法律的作用问题及其它

   表面上看,法律这个东西太抽象太神秘,从来就不是中国人喜欢的思维方式,就像昨天晚上去病伉俪和豆子couple一起喝茶的时候,豆子跟去病说的一样。
  但是,豆子回家睡觉前洗澡的时候,越想越觉得“法律是社会道德、社会正义的底线”似乎有些问题。
  首先要看所谓“道德”是个什么东西。至圣先师孔子和比他还至圣的老子的道德显然不能作为“社会道德”的标准,张子强的道德也不能,我的更不能。社会道德尽管可以被抽象地界定为大众认同的、具有普遍意义的什么什么,但若是真论起具体事情的标准来,恐怕还是只有法律,因此“底线”似乎有些低估法律的味道。
  当然人们可以说所谓社会道德其实在现实生活中都被幻化为某个范围内的“社区”道德——例如北京四合院里的老太太们可能觉得到7点不看新闻联播就是大大的不道德,而香港陶大花园的住户(就是香港SARS起源处)却绝对不会关心邢志滨和罗京谁是男的谁是女的。不过这种圄于社区中的价值观究竟在多大程度上可以被称为“社会道德”也还是一个问题,况且法律这个东西不太管鸡皮老奶的事情的——如果在这个意义上你说法律是“底线”,我觉得还不如说法律是 “交集”——它是一个国家种种价值观相互妥协和融汇的产物。
  其次还要把法律的概念作个解析。先不谈那些本人以及不少中国人认为近乎玄学的自然法之类概念。的确,如果只看中国传统文化中的法律观的话,它的确是一把杀人不眨眼的斧头,至多也就是一个“定争止纷”的惊堂木。可是社会的演变是如此地迅捷,法律也早已今非昔比,即使是大大律师和大大大法官也不能通晓全部法律的十之一二,因此在很多方面我们其实早已改变过去用道德衡量法律的习惯,转而(也只有转而)用法律去衡量道德了。比如简单的侵权行为该赔多少精神损失的问题,恐怕用道德是永远解决不了的;再比如复杂一些的什么算倾销什么算正常价格竞争的问题,恐怕也跟道德不太沾边——我IBM通过自己的努力才像现在一样财大气粗,现在我想通过比我在美国工厂里的成本还便宜的价格抢占中国的笔记本电脑市场,好象没什么不道德的;又比如复杂地让我头疼的诉讼程序设计问题,似乎就更和道德无关了——中国人向来不太在乎你的程序是怎么样的,即使动了点刑讯或者搞了点非法取证,只要判决大快人心或者至少让两造相安就是了,如果法律当真是“社会正义的底线”,那么还何必在审判方式上一改再改不断追求细致和严密呢?(当然可能有人会说程序正义什么什么的,但中国——至少是传统——的社会观念中就压根就没什么劳什子程序正义的概念。)

  表面上看,法律这个东西太抽象太神秘,从来就不是中国人喜欢的思维方式,就像昨天晚上去病伉俪和豆子couple一起喝茶的时候,豆子跟去病说的一样。
  但是,豆子回家睡觉前洗澡的时候,越想越觉得“法律是社会道德、社会正义的底线”似乎有些问题。
  首先要看所谓“道德”是个什么东西。至圣先师孔子和比他还至圣的老子的道德显然不能作为“社会道德”的标准,张子强的道德也不能,我的更不能。社会道德尽管可以被抽象地界定为大众认同的、具有普遍意义的什么什么,但若是真论起具体事情的标准来,恐怕还是只有法律,因此“底线”似乎有些低估法律的味道。
  当然人们可以说所谓社会道德其实在现实生活中都被幻化为某个范围内的“社区”道德——例如北京四合院里的老太太们可能觉得到7点不看新闻联播就是大大的不道德,而香港陶大花园的住户(就是香港SARS起源处)却绝对不会关心邢志滨和罗京谁是男的谁是女的。不过这种圄于社区中的价值观究竟在多大程度上可以被称为“社会道德”也还是一个问题,况且法律这个东西不太管鸡皮老奶的事情的——如果在这个意义上你说法律是“底线”,我觉得还不如说法律是 “交集”——它是一个国家种种价值观相互妥协和融汇的产物。
  其次还要把法律的概念作个解析。先不谈那些本人以及不少中国人认为近乎玄学的自然法之类概念。的确,如果只看中国传统文化中的法律观的话,它的确是一把杀人不眨眼的斧头,至多也就是一个“定争止纷”的惊堂木。可是社会的演变是如此地迅捷,法律也早已今非昔比,即使是大大律师和大大大法官也不能通晓全部法律的十之一二,因此在很多方面我们其实早已改变过去用道德衡量法律的习惯,转而(也只有转而)用法律去衡量道德了。比如简单的侵权行为该赔多少精神损失的问题,恐怕用道德是永远解决不了的;再比如复杂一些的什么算倾销什么算正常价格竞争的问题,恐怕也跟道德不太沾边——我IBM通过自己的努力才像现在一样财大气粗,现在我想通过比我在美国工厂里的成本还便宜的价格抢占中国的笔记本电脑市场,好象没什么不道德的;又比如复杂地让我头疼的诉讼程序设计问题,似乎就更和道德无关了——中国人向来不太在乎你的程序是怎么样的,即使动了点刑讯或者搞了点非法取证,只要判决大快人心或者至少让两造相安就是了,如果法律当真是“社会正义的底线”,那么还何必在审判方式上一改再改不断追求细致和严密呢?(当然可能有人会说程序正义什么什么的,但中国——至少是传统——的社会观念中就压根就没什么劳什子程序正义的概念。)
  如是分析,是不是可以用法律人类学的方法多关注一点点城市和主流社会的新现象、新问题呢?或许那样可以让我们对法律在现代社会的作用有更全面的认识。
  还有一个想法:“法律人类学”和“人类学法学”(鄙人认为所谓民族法学应属于后者不属于前者)大概是有不同的目标的吧,后者的目标似乎应该是如何使法律更加完善周到以便不成为毫无用处的花瓶(这才是实用主义或者功利主义的),前者的目标则也许继承了些传统的人类学目的吧——都是为了说明和解释文化——只不过以前更多是为了殖民和掠夺,现在则更多地被用来统治和发展。
========以下为本文发表在论坛上后人们的回复==========
巫师法官:
在英文里,法律(学)一般用以下几个词汇来表达:law,jurisprudence与legal,相应的法律人类学的表述也有下列几种:legal anthropology,the anthropology of law,anthropological jurisprudence和 the anthropological study of law。由于人类学早期是研究初民社会的,故又称为 the primitive law,the primitive jurisprudence(林端,1988年)。从词义上来分析,law有自然法则之意;jurisprudence强调的是正义、公正,指涉司法过程;而legal则更多的是关注立法方面,暗指权威。所以,法律人类学可以理解为从人类学的视角中解释社会规律、司法实践和立法程序等社会事件过程,而豆子理解的“人类学法学”不知道指的是何种用法?
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法学豆子:
呵呵,就是你说的“anthropological jurisprudence”和“the primitive jurisprudence”呀。我想强调的是,他是用人类学方法研究法律学的学科,而不是以法学或者法律(活法?)为进路进行的人类学研究。
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