我按：本文是在原来写的一篇日志基础上，为纸媒写的，原来放在“内参”里看不见，现在它经过删节发在纸媒上了，所以这边也放出全文来了。
“在法律中，必须对隐喻保持谨慎，它们在一开始能启迪思维，却最终会束缚思想。” —-卡多佐
"Metaphors in law are to be narrowly watched, for starting as devices to liberate thought, they end often by enslaving it." —- Justice Cardozo, in Berkey v. Third Ave. Ry. Co., 155 N.E. 58, 61 (N.Y. 1926).
网络上，谁都知道我不是一条狗
——关于“博客实名制”的去文学化讨论
文 / 法豆
上高中的时候，班上有两位才女，作文写得奇好：一位在全国作文竞赛中得奖，另一位更厉害，两千字的手稿被拍卖了三千块——文章写到一个字一块五的水平，到现在我都没那个能耐。尽管两位的数学都不及格，她们还是顺利地考上了重点大学的法律专业——因为，在中国的学科划分里，法律是文科——和文学一科。但是，法学和文学其实有不小的差距。法律条款讲究界定明确条理清楚，要说它美也只是逻辑上的美，和浪漫不搭界；诉讼程序强调证据证据和证据，过程烦琐冗长了无诗意；法律文书只谈要件只引法条，不作描写不准煽情，谁要是写个“月黑风高”或者“晴空万里”，那就只能改行当记者。即使是作法学研究，采用的方法也主要是演绎推理和实证分析，没那么多荡气回肠义薄云天或者鸳鸯蝴蝶恨水恨水再恨水。
说这些，是为了澄清半年多来关于“博客实名制”乃至“网络实名制”的争论中的一些误区——不少相当“文学”的思路占据了本属于法学推理的舞台，被用来证明“实名制”的正当性。归纳起来，这些观点大致有以下几种：第一，因为“网络上，谁都不知道你是一条狗”，要让这所谓的“虚拟世界”真实化，就只有采用实名制。第二，实名制是大趋势，越来越多的博客和网站都主动采用了实名的方式，守法或者道德高尚的网民是不会因为实名而受到影响的。第三，“言论自由不等于胡说八道”，世界上许多国家对网络都有管制，所以采用实名制并不必然侵害言论自由。其实，只要我们别把法学和文学混为一谈，这些观点的似是而非是显而易见的。
首先要澄清的，是所谓“网络上，谁都不知道你是一条狗”的神话。稍加分析就可发现，这远非事实的描述，而至多只是一个文学的比喻。迄今为止，我没能找到任何一只有能力在网络上发表帖子的犬科动物——即使我的网站叫“BlawgDog”，但谁都知道：这个博客的作者不可能是一条狗，而只可能是一个人。既然在网络上发表言论的主体肯定是人，那么无论它用的是真名还是假名，都要承担法律责任。
我知道，文科生们读到这里会较劲，说问题在于网络虚拟、信息海量，不实行“实名制”就难以找到责任人。但是，这些理由还是太文学——在法律的语境里，“虚拟”从来不等于虚无，数字化则让海量的信息更容易检索。以现在的技术水平，要调查一个网络上的言论来源，只需要一个网络工程师和一台电脑，而要调查大街上突然抢走女孩项链的歹徒跑到哪里去了，我看要困难得多得多。按照“实名制”的逻辑，是不是每个人上街的时候都得挂个牌子，写上自己的身份证号码、家庭住址和监护人姓名呢？更何况，法律从来不万能，禁止性规范也从来不可能绝对杜绝违法行为的发生——你能保证挂着牌子的路人就一定是牌子上所写的人吗？
其次，切不可从朦胧的理解出发，把“博客实名制”和“实名的博客”混同在一起。作为一种制度，“实名制”要求行为人做出特定行为之前，先表明或者登记自己的真实身份，否则就是违法。换句话说，在“实名制”的要求下，一旦我没有履行“实名”的义务，那么无论我在网络上做什么，都是非法的。“实名”则不然，它只是一种状态的描述——我自愿在博客上公布真实身份，那么我的博客就是“实名”的。只要我们认同宪法和国际人权公约所确认的表达和言论自由，只要我们还承认发言人的署名权包括使用任何他想用的名字，那么无论是在网络上还是在网络外，人们发表言论当然不需要像医生执业一样需要许可证。
再次，即使“言论自由不等于胡说八道”，也不意味着就必须实施“实名制”。言论自由当然有限制，但如果我们追求法律面前人人平等，那么对言论的限制就只能根据“言论的内容是什么”而非“发言的人是谁”。既然无论什么人都不能在公共网络上诽谤他人，无论什么人都不能发布危害国家安全的言论，那么只要我们能确定，坐在电脑后面的不可能是一条狗而肯定是一个人，不管这个人是谁，言论的违法性就已经构成了。换句话说，一方面，任何人都不能因为自称是条狗而使其非法言论获得合法性，任何网站也绝不能以“发言人自称是条狗”为理由拒绝删除非法言论；另一方面，无论一个人曾经如何地胡说八道，他照样还是一个人而非一条狗，照样享有表达合法言论的自由。只要及时删除违法的言论，网络秩序就已经得到了保障，我们没有理由去控制发言人此后的言论。既然是这样，“实名制”能起到的作用就仅在于确认发言人是谁了，而这一点之不必要，前面已经说得很清楚。
又次，“实名制”不可行，不是因为公权力天生是童话故事里的大灰狼，而是因为如果公权力用这种方法来管，那么肯定管不了也管不好。本来，只要破除了“网络上，谁都不知道你是一条狗”的迷信，大部分人都会地对自己的言论负责，至于真正故意在网络上从事违法行为的少数人，无论有没有“实名制”，也还是会千方百计地隐瞒自己的身份。而如果实施“实名制”，则实际上是让社会的所有成员（无论他们会不会发表非法言论）都冒上个人资料被不当利用的风险，让所有的网络运营商人都承担上记录和不断更新上网者个人情况的成本（无论是所谓“前台”还是“后台”的“实名制”），还让各级政府机构不得不增加监督“实名制”效果的负担。这样的安排，使本来只需要由专门的部门集中提供的公共资源，被低效率地加诸于分散的社会个体之上。从这个意义上讲，与其说“实名制”是公权力介入私领域，不如说它是不恰当让私人去承担了本来可以由专门的公共机构完成的工作。
本文开头提到的两位才女，一位现在当了法官，另一位投身于司法改革的研究中，对中国法治的贡献都比我大。我想她们肯定非常清楚：讲立法理由不是谈文学创作。法律人面前从来就没有“虚拟世界”，所谓“谁都不知道你是一条狗”仅仅是个比喻，“实名制”和“实名”也绝非仅仅一字之差，“限制言论”和“限制发言者”更完全不同。不从法学的角度清醒地认识到这些区别，不但不可能开出正确的药方，而且还会把简单的事情弄复杂，为所谓“博客实名制”补充非理性的论据。
