昨天提出有关软件的反垄断法问题的原因

豆按：昨天的帖子《关于软件市场向反垄断法专家请教的两个问题》里，提出了几个问题（点这里看），我把这几个问题发给一位反垄断法专家，没想到他立即回邮件给了我细心地解答（由于没有得到授权，所以回答就暂时不贴出来）。坦率地说，由于我自己在前面一个帖子说得不够详细，所以尽管这位老师回答得非常仔细，我仍然没能解开自己的疑团。这里进一步把我的想法阐述一下。

之所以提出这几个问题，不是因为潜意识里对微软有抵触，相反，我对媒体中用道德大棒或者民族主义去作为反对微软等外国企业的理由，是非常不赞同的。我只是想探讨知识产权贸易中的垄断的特点（微软不过恰恰是一个外国企业而已，本国企业仍然可能存在这些问题）。

要分析知识产权贸易的垄断的特殊性，需要先分析知识产权贸易的客体：软件与有形货物的区别。

软件的第一个特点在于：开发出来后，卖得越多，其成本分摊得越薄。举个例子，假如一个软件的开发需要一亿人民币，那么开发完后，如果只卖出一份，那么这份卖出去的copy的价格就必须高于一亿才能保本，但如果卖出一亿份，则每份copy的价格只要是一元人民币+复制这份copy的费用就保本了——在复制费用极其低廉的今天，我可以说，如果卖到一亿份的话，那么哪怕是正版其成本可能真的只需要一块多钱就保本了。盗版和正版在物质上是完全没有区别的，只不过是在法律状态上有区别而已。

软件的第二个特点在于：无论是正版还是盗版，其交易客体都不是著作权，而只是copy。换句话说，哪怕一个软件被卖了十亿份盗版，其著作权仍然在权利人手中。他仍然可以对任何一个盗版者主张权利。

第三个特点是：一个消费者买了某个开发商开发的特定软件的盗版copy，并不等于在他买不到盗版的时候，仍然愿意买这种特定软件，而不是去买其竞争对手的、更便宜的正版软件。

软件的第四个特点在于（这个特点甚至连其它的传统著作权法客体都没有）：它是不断升级的东西。现在的软件，已经基本没有不升级的了。之所以互联网时代有那么多免费软件，是因为这些软件的开发商实际上完全可以不依靠卖copy挣钱，而是依靠软件上的其它服务、甚至软件升级过程中累计的数据库就能挣钱了。换句话说，对windows来说，就算是一份都不卖全都是盗版，微软也完全不可能倒闭——因为只要用户量足够大，它完全可以仅仅依靠软件内（可能的广告），甚至仅仅依靠将用户的行为数据搜集起来进行统计，然后再通过这些统计结果在其它方面挣钱，就可以继续取得高额利润——这也是为什么Google可以获得利润的原因。

假设微软没有对其盗版用户开放升级，那么事情还好说，现在实情是，微软并不阻挡其盗版用户对大部分windows xp的升级补丁进行下载——它既然能在“黑屏事件”中识别出正版和盗版，当然也可以阻挡盗版用户的升级，但显然它没有，而是任意让用户下载其升级补丁。这样一来，那些“盗版”软件在大量下载了官方网站上的升级程序后，究竟是“正版”还是“盗版”呢？

这个的问题在版权法上是可以清楚地回答的，但我想讨论的不是知识产权法问题，而是竞争法上的问题。我觉得，源于上述四个特点，原来的竞争法制度似乎并不能解决知识产权贸易所造成的垄断问题。

当然，任何制度都是历史的产物，彻底抛弃既存的体制的想法是幼稚的。所以我才基于目前既存的反垄断法的概念体系，发出了问题。我的意思是，为了适应软件产业的特点，真正达到公平贸易的效果，在判断相关市场制度中，是不是需要根据上述特点，将软件企业实际上对盗版软件的控制能力作为另一个因素？我的粗浅想法如下：

第一，增加一种判断市场占有率的方法：如果能够证明一个企业对盗版软件仍然是有控制能力的，那么这些盗版软件也应该算作它的市场份额——因为这些软件的升级、内码的改变仍然直接受到该企业的控制，该企业也可以继续从这些盗版用户手中获得利益，并排除其竞争对手。

第二，基于上面所说的软件贸易的特点，正视这样的一种情况：假定某企业A生产功能复杂的，但同时是贵的软件。其竞争者B生产够用的、没那么复杂的，但同时是比较便宜的软件。再给定他们的相关销售地域的盗版情况很严重，那么对消费者来说，因为所有盗版软件都卖相同的价格，所以A的产品与其它竞争者的产品在价格上就是一样的了，消费者便会选择A。这实际上起到了与Predatory Pricing相同的作用，将其它竞争者挤出了相关市场。我知道这不能被归纳入Predatory Pricing，但这种情况如果不归入掠夺定价，又应该用哪种方法，才能在现有体制框架下，予以解决呢？