关于软件市场向反垄断法专家请教的两个问题

1、如果计算某类特定软件(比如个人计算机操作系统)的相关市场,是否包括盗版软件的市场?无论是否,理由各是什么?

子问题:假如上面的问题的答案是肯定的,再假如现在被审查者的行为表明,其对盗版软件的使用仍有控制或干扰的能力,这是不是可以作为被审查者可以控制相关市场的证据。

 

2、假定某企业A生产功能复杂的,但同时是贵的软件。其竞争者B生产够用的、没那么复杂的,但同时是比较便宜的软件。再给定他们的相关销售地域的盗版情况很严重,那么对消费者来说,因为所有盗版软件都卖相同的价格,所以A的产品与其它竞争者的产品在价格上就是一样的了,消费者便会选择A。这实际上起到了与Predatory Pricing相同的作用,将其它竞争者挤出了相关市场。假如的确有证据证明一个企业“主动不维权”,其行为能否可能构成Predatory Pricing?

 

注意:作为一种权利,版权是一种“可能性”,换句话说,如果权利人不维权,其客体当然也就等于免费地被分发了。这就等于我在一个小岛上,我们都是卖鞋子的,为了挤垮竞争对手,我直接将鞋子放在露天,也不说“供取用”,但不管别人拿这个鞋子,直到其它卖鞋子的全没了生意倒闭了,然后我再对全岛上穿着我的鞋子的人说:如果你想继续穿,那么请交费(一个高价)。

 

3、核心功能相同、但附加功能复杂或简单的不同软件,在相关市场中,是否可以被分离计算?

 

update: 关于为什么问这几个问题,我写了更详细的一篇帖子,地址如下:

http://www.blawgdog.com/article.asp?id=759

2 Comments

  1. keso

    做一个假设,也许可以更好地理解你的问题。

    假定某企业A,从来没有进入过中国市场,也没有任何本地销售、推广、服务等人员,但其3D设计软件仍然通过互联网被盗版,并垄断了该市场,致使所有国内同类软件企业无法生存。我的问题是,企业A应该是被看做加害者,还是被害者?它需要承担垄断责任吗?

    据我所知,十几年来,微软一直在呼吁中国政府保护软件知识产权,甚至多次发起诉讼,几乎每次都大败而归,并且弄得自己声名狼藉、灰头土脸。我觉得它真是最可怜的受害者。
    [reply=Donnie,2008-11-20 00:52 AM]你假定的这种情况,企业A当然不需要承担垄断责任。因为他没有从这个过程中获得任何利润。现在的问题是,假设这些情况发生以后,企业A来到中国,它是否可以说:我不具有市场支配地位?

    为什么要讨论这个问题,是因为“具有市场支配地位”和“不具有市场支配地位”,在反垄断法上是非常不同的。就现行的制度来说,尽管“具有市场支配地位”不等于就要受到反垄断制裁,但如果确定了这种地位,那么其行为义务就和一般的企业不同了——换句话说,一般企业可以做的事,它就不一定能做了。目前微软说自己不具有市场地位的一个理由就是:那些盗版不算市场。[/reply]

  2. keso

    我的假设和你说的并没有实质区别。企业A来到了中国市场,但并没有获得利润,或者获得的利润非常少,与其在其他市场的情形完全不成比例,并且这种情况持续十多年之久,那么是否可以断言企业A具有市场支配地位,并滥用了这种地位呢?

    其实,打击盗版不是企业的责任,因为它涉及立法、司法、执法的各个环节,这是一个国家政府的职责。中国高达百分之八十几的盗版率,让所有在中国做软件生意的企业,都很难生存,其实是政府的失职。

    举一个例子。金山公司刚刚度过20岁生日,但金山是一家什么公司?之前它是一家软件公司,可挽救它的,让它成功在香港上市的,却是网络游戏。如果你说,WPS由于微软滥用垄断地位,而无法获益,那么金山词霸呢?金山词霸可谓中国最成功的本土软件产品之一,装机量高达近亿套,近乎完全垄断市场,但几乎全部是盗版,金山公司无法从中获益。
    [reply=Donnie,2008-11-20 09:41 AM]我想这里有两个误解:

    第一,我并不是想作出判断说微软或者别的什么企业是否是垄断,而是希望讨论软件行业构成“市场支配地位”的要件,尤其是在既存大规模的盗版市场的条件下,讨论其与传统反垄断法的不同。

    第二,即使我们确立了一些新的、包括了盗版市场的要件,并根据这些要件判断出:金山或者微软在某种软件的市场上具备了市场支配地位,也不等于它们就要受到反垄断法的制裁,因为无论在中国还是当代美国,“市场支配地位”本身是没有罪的,只有“滥用”这种地位的行为,并且还是法律所规定的那几类行为的时候,才涉及到反垄断法(参见反垄断法第十七条)。换句话说,我首先讨论的是针对软件行业,反垄断法第十九条中的市场份额的计算问题——至于假设我们的确将盗版算进来以后,金山拥有如此之大的市场份额而被推定为市场支配地位的经营者,其后的行为是不是垄断,则又是我的另一个问题。[/reply]

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