先看《伯尔尼公约》第十一条
Article 11 （Certain Rights in Dramatic and Musical Works: 1. Right of public performance and of communication to the public of a performance; 2. In respect of translations）
(1) Authors of dramatic, dramatico-musical and musical works shall enjoy the exclusive right of authorizing:
(i) the public performance of their works, including such public performance by any means or process;
(ii) any communication to the public of the performance of their works.
第十一条1. 戏剧作品、音乐戏剧作品和音乐作品的作者享有下列专有权利，以授权：
(1) 公开表演其作品，包括用各种手段和方式公开表演；
(2) 用各种手段公开播送其作品的表演。
在伯尔尼公约，“公开表演”意思是：在公开场合（或者至少是在一个向公众开放的场合）对作品的表演。[Guide to the copyright and related rights treaties administered by WIPO]
“包括各种手段和方式公开表演”表明，不仅是表演者活人的表演(Live performance），也包括机械表演，也就是在公众场合播放录音带和录像带或者其它存储设备中的表演内容来表演[Ricketson]，比如酒店背景音乐就属于这种范畴。
至于Art. 11(1)(ii)中的“用各种手段公开播送其作品的表演”，其实准确地说不是表演权，而是向公众传播表演的权利。在中文理解起来可能会和上面一款混淆，但在英文环境下就不同了。communication是远程传输的意思，当场播放的机械表演不包括在这种情况内。
那么，中国著作权法中，机械表演是否被包括在内了呢？1990年著作权法的法条文本上没提。1992 年的《实施国际著作权条约的规定》第十一条提了这一点，被认为给了外国作品以超国民待遇[Wan]：
第十一条 外国作品著作权人，可以授权他人以任何方式、手段公开表演其作品或者公开传播对其作品的表演。
按照2001年著作权法修正案起草者的说明，2001年的著作权法修正案中对表演权的规定希望弥补这种超国民待遇，停止内外有别的法律政策：[Hu, 50]
中国著作权法，第十条（九）项
表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利；
(9) the right of performance, that is, the right to publicly perform a work, and to publicly communicate the performance of a work by any means or process;
但是，如果我们仔细分析2001年著作权法中对表演权的定义，就会发现这个定义还是与《实施国际著作权条约的规定》第十一条的定义不同。这里的关键动词是“播送”（communicate），在中文语境中，当场的放录音也可以被称为播送，远程的传输也可以被称为播送，所以这就导致了问题的复杂化[而且更复杂的是，broadcast也是“播送”，这个先按下不表]。但在《伯尔尼公约》的Art. 11(1)(i)中，规定的是“表演”，该款中的公开表演权所涉及的行为不是“播送”而是“公开表演”——只不过这种表演被扩张解释为“包括各种手段和方式”，也就是包括机械表演（例如在公共场合放CD或录像）。
这样一来，尽管在主观上起草者只是希望能把机械表演包括进来，但因为用了“播送”这个词，所以在客观上可能造成表演权和传播表演权的混淆。比较起来，《实施国际著作权条约的规定》的表述则区分了“表演权”和“传播对作品的表演的权利”，似乎更为清晰一些。
小结一下，2001年著作权法中“表演权”定义的毛病之关键，在于用“播送”代替“表演”作为动词。立法者企图规定机械表演权，但忘记了“表演”这个词在伯尔尼公约的语境下本来就包括机械表演，至于“播送”在伯尔尼公约里是另一个层次的问题，把两个层次的两种行为混在一起，会让法条变得难以理解，从而最终导致了表演权和广播权、表演权和放映权、表演权和信息网络传播权在文义上的互相交叉和混淆。
其实话说回来，《伯尔尼公约》中的这些表述也都很抽象，并不是一个很好的可以用来借鉴的示范法条。满足公约规定可以有很多种途径，照抄公约表面上是最简单的办法，实际上却往往是最不好的一种办法。
精确选择用词显然是很有必要的，不过考虑到中文本身固有的非同一般的含混性（这一点开始学中国法的老外往往比中国人自己更有体会），仅凭在法律措词上用力还是不够。个人以为接下来国内法律界应该同时在立法草案说明以及在法律通过之后由该领域的专家出版法律注释这些方面下功夫。
我曾经看到一位老师按照伯尔尼公约的解释说表演权就是机械表演权啊（伯尔尼公约咱们也是加入了的）；在于个人理解；期待司法解释吧
[reply=Donnie,2010-03-21 01:25 AM]
请再读一下我上面已经引过来的公约条款。公约里的用的是 “including” 而不是"Which is"，换句话说，《伯尔尼公约》里所描述的 公开表演权 （注意，公约里根本没有表演权，只有公开表演权这个概念）“包括”机械表演，但不只是机械表演。
至于中国是否一定要照着公约里的权利分类来表述，又是另一回事。
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我想大概是因为机械表演这个词语不大适合普法（不要只是文本上的法嘛），显然是一个外来词，没找到对应的意思贴切的中文~
[reply=Donnie,2010-03-30 01:25 AM]
对欧美发达国家来说，立法是自己的事。自己规定了有没有版权，版权包括哪些内容。完了以后，再去看看国际公约讲的是什么东东，如果咱的立法已经包括了相关内容，那么咱就可以加入。如果没有包括，那咱就可以不加入。或者调整一下以后加入。但中国及许多发展中国家的情况是。从一开始就没这个立法。之所以起草这些法律，不是因为民间的声音传到了立法者那里，而是因为外国人要求咱立这些法（我不是说民间没有保护的需求，而是说在很多时候，推动立法的动力不在于民间）。这个差别是许多法律问题发生的原因。尤其是在中国法律越来越复杂后。
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