“豆哥教你版权法”往期回顾 (戳标题进入)
- 第十集：间接侵权的前世今生
- 第九集：论花痴和真爱的区别
- 第八集：简议版权法上的“时事新闻”
- 第七集：为啥他们敢于公开抄袭？
- 第六集：你能证明自己是作者吗？
- 第五集：公共领域的逆袭
- 第四集：一个演员的血泪史
- 第三集：PS时代的美术和摄影
- 第二集：音乐是听出来的吗？
- 第一集：作品 vs 老婆
§ 先说点没用的
哥上大学的时候，“电脑”在学校里还属于实验室器材。进机房就跟进澡堂一样，要先换上拖鞋，咯吱咯吱地踩过白色的塑料防静电地板，摁开主机电源、等上五分钟（命不好的话可能是15分钟），待屏幕上的漏斗图标变成鼠标箭头，然后你才能打开一款名为“扫雷”的游戏思考人生。
在那个时代，网络和高科技是等号。什么TCP/IP啊，网关啊，数据包啊等等，都属于人们日常生活之外的神秘领域。在这种条件下，你能让《著作权法》中包括“信息网络传播权”已经很不易了，要再让日理万机的立法者理解和区分电话线那头的空间提供者和内容上传者的不同归责要件，好像是有点过了，是吧？
所以，2001年中国《著作权法》中，没有区分信息网络传播权的直接侵权人和间接侵权人，也没有对判断不同侵权行为的思维路径。把这些个复杂的问题，留给了司法解释和行政法规。
识别二维码，你就订阅了法豆
§ 好了，上干货
上一集里说过（戳我读），判断间接侵权成立的标准（即“归责要件”）与判断网络服务商是否可以享受上述“避风港”待遇的条件（即“免责条件”）是两个不同的问题。立法者们起草《信息网络传播权保护条例》的时候，并没有对这两个问题予以细致地研究。他们可能也没有注意到：被作为重要参考范本的美国《数字新千年法案》并不代表美国法下网络版权侵权制度的全部。
从某种意义上讲，《数字新千年法案》是对业已通过判例法而存在的服务商版权侵权责任规则设立的例外条款——在该法案出台之前，一些网络服务提供者的行为可能被认定为侵权，但在该法案出台后，若能满足其中的免责条款（即所谓“避风港”）的标准，则不再追究网络服务提供者的赔偿责任。（另一个需要注意的问题是，不追究赔偿责任不等于不承担所有其它法律责任。网络服务提供者仍有义务采取措施停止侵权或预防侵权。）
在中国，由于没有判例法作为正式的法律渊源，且《信息网络传播权保护条例》中采用的表述方式也不十分清晰，令很多人误认为该条例第二十条至二十三条的规定属于判断侵权是否成立的“归责要件”。
在上述存在缺憾的立法的指引下，实践中，法院在判定被告是否构成侵犯信息网络传播权时，往往采用下面的推理过程：
这个推理过程对于处理简单的间接侵权案件是有用的，但它存在理论上的漏洞，也无法解决实践中日益复杂的问题。
随着司法实践的深入和立法的发展，这一问题在《侵权责任法》颁布后得到了缓解。最高人民法院所颁布的司法解释也逐步（但并非完全）澄清了归责要件和免责条款之间的关系。
简而言之，对于网络服务提供者的行为是否构成侵权的问题，其归责要件仍然要回到民法、侵权行为法的框架中——即是否存在过错。在确定了是服务提供者否存在过错后，再考虑应当承担哪些法律责任以及是否可以通过“避风港”获得赔偿责任的豁免。
因此，前文中的思维导图需要进一步细化为下图：
不容否认，判断网络服务提供者是否侵权、或者是否构成“有过错”这个归责要件时，可能需要考虑的因素中，有一些与判断网络服务提供者能否获得“避风港”待遇的条件相似。但必须强调的是，在中国法律框架下，应当明确网络著作权侵权责任的归责要件与一般侵权责任相同——过错原则或过错推定原则。
这都过去十几年了，立法中把这些明确一下，不算太过吧
“豆哥教你版权法”往期回顾 (戳标题进入)
