目前，在法条翻译（中国没有官方译本）和不少专业律师出具的咨询意见中，往往使用 “mediation” 来翻译 中国民事诉讼程序中的法院调解程序（这种 “调解” 通常由案件的主审法官或者他们的同事（合议庭成员或者书记员）主持）。

如果只是查字典，将 “调解” 与 “mediation” 相对应并无不妥。

但在跨境纠纷管理的实践中，把中国民事诉讼法中的 “调解” 与 “mediation” 相等同的话，很容易造成中、外双向的误解和困惑，甚至可能误导当事人作出错误的决策。

今天，我们就来说说中国法院的 “调解” 与英美诉讼法语境中的 “mediation” 的区别。

本文分三部分：

​（1）mediation 是什么

（2）法官的角色冲突

（3）在跨境法务管理中的最佳做法

1. Mediation 是什么

在英文语境，作为替代性纠纷解决机制（ADR）之一的 “mediation” 与中国法院的 “调解” 在很多方面有区别。

Mediation 通常是指由一个有威望的人或者具备行业经验的第三方调解员（通常是双方共同聘请的律师，或者熟悉纠纷所涉行业的资深专家等），为争议双方提供调解服务。更具体地说，mediation 的最大特点就是其非司法性和专业性。类似于一种不借助司法强制力，但借助了行业经验的“私了”。

在Mediation 中，调解员了解案情后，与双方分别举行单边的秘密会谈，以了解双方各自的关切点和底线。同时，调解员在会谈中通过自己的分析和经验分别说服各方。逐步拉近双方的分歧，最后达成和解、解决纠纷。

为了达到调解成功的效果，当事人与调解员之间通常需要签署保密协议和豁免协议。也就是说，除非当事人同意，任何一方当事人在单边会谈中向调解员所披露的己方底线、案件背景信息乃至其它非经济因素，调解员都不能透露给对方当事人，也不能披露给第三方。

此外，调解人还需要获得双方当事人的 release （也即豁免），不会再在任何公开听证或者审判中担任证人。 调解员为了达到促和的目的，往往需要根据自己的经验对可能的司法判决或者其它正式的裁决结果（例如仲裁、行政裁决等）作出预测。在单边会谈中，他们可能告诉当事人一方说：”你看，如果这个案子继续走下去，你的结果不会比现在的这个和解方案好” 或者 “如果你坚持应诉，最终成本将大幅提高” 等等。从而鼓励当事人作出有利于和解的决策。

要强调的是，不能误以为调解员是靠 “忽悠” 当事人以达成和解的目的。事实上，优秀的调解员不但不会曲解法律，而且也不需要对司法判决的结果作出夸大。调解员所做的，是通过与双方分别接触，了解双方纠纷的实质，再根据自己多年的经验（这种经验既需要是法律的，也需要是行业的），发现各方当事人的真正痛点。只要各方的痛点不完全一样，则在大多数时候，都可以找到妥协的方案。

2. 法官的角色冲突

法官同时担任裁判者和调解员的做法，可能对调解和司法裁判两个方面都产生负面影响。 当法官作为裁判者的时候，其职责是公正地查明事实、准确地适用法律。与裁判者不同，调解人的目的不是判断对错，而是解决纠纷。因此，他们与各方当事人单独会面时，会倾向于放弃法律推理和原则，以促成双方达成一致。

在寻求裁判的过程中，各方当事人处于对抗状态，需要采取一些必要的诉讼策略，避免暴露自己的谈判底线。当法官作为调解人出现的时候，由于当事人知道作为调解人的法官将会在谈判不成功时立刻变为裁决者，所以他们在调解过程中就很难向法官交底。

总之，司法裁判的目的，不只是解决纠纷，还要通过判决对悬而未决的问题给出示范答案，从而达致正义。如果过度强调法院的调解职能，则司法的价值就可能被弱化，甚至失去了其提供社会公正的底线和正义（justice）的作用。法院的 “调解” 因而也就丧失了一般意义上的 “mediation” 的大部分优点，同时还减损了法院作为司法机构的价值。

3. 更好的做法

首先，在跨境法律事务管理和服务的过程中，应当根据语境来翻译 “调解”、“和解” 等词汇，而不一概地翻译为 “mediation”。

例如，中国民事诉讼程序中，法庭调查程序开始前的 “调解” 程序，我可能会翻译为 “a session of reconciliation (led by the preciding judge)”; 而对于为达到和解目的 “庭前会议” 程序，可以译为 “settlement meeting held by the preciding judge” （当然，如果庭前会议的目的与和解无关，就不能这么译）；将庭审过程中的法官向当事人询问 “是否愿意调解” 译为 “[The court] enquired each party’s willingness of reconciliation”；将人民法院所制作的具有执行力的《调解书》译为 “Reconciliation Terms, As Approved by Court”，以区别于双方在庭外订立的和解协议 (Settlement Agreement)。同时，只要有法院参与的 “调解”，尽量避免单独使用 “mediation” 一词。

另一方面，为了让中国客户更好的理解境外的司法程序，我们也会为中国客户解释英美法环境下和解谈判与诉讼程序之间的互动关系。尤其是说明国外的 “mediation” 是一种不同于中国司法程序中的 “调解”，而是一种替代性纠纷解决方式，不需要由法院组织和主持，从而让客户排除疑虑。

有时候，我们会建议当事人在发送诉讼以前或者诉讼进行中，寻找合适的调解人（mediator）解决纠纷。或者，在各方当事人共同委托的情况下，为他们担任调解人。无论哪种情况，我们都会为客户准备调解意向书和保密协议，由各方和调解员签署，消除当事人因参与 mediation 而可能为诉讼带来的负面影响，从而进一步提高谈判的成功率、降低争议解决的成本。