论著作权法中的孤儿作品问题
豆按：本文动笔于2006年，初稿完成于2008年并纳入本人论文《多元视角下的著作权法公共领域问题研究》，后经修改在2010年知识产权“南湖论坛”上作为主题发言。鉴于中国国家版权局《著作权法修正案》（草案）中提及孤儿作品问题，但真正深入的论述仍然十分罕见，特再次修改并全文发出，以便研究者和立法者予以批评和参考。
[摘要] “孤儿作品”是指因难以找到权利人，利用人无法取得授权的作品。美国2006至2008年已有多项法案提交国会讨论。加拿大、日本、韩国等各国立法中也有解决类似问题的尝试。此外，2009年谷歌公司与两个美国著作权组织向法院提交的“谷歌图书和解协议”中，也尝试以私人合同的方式建立一种解决孤儿作品问题的规则。孤儿作品现象在中国同样存在且可能更为普遍，现行中国著作权制度中，有看上去涉及到孤儿作品，但实际上使孤儿作品问题更加复杂化的制度。它们不但没有为该问题的解决提供足够的制度资源，而且还存在着不合理的规则。经过对国际条约和著作权法原理的通盘考虑，本文提出选择孤儿作品问题的治理方案时应考虑四个方面的因素，以它们为评价标准，才可批评和借鉴各种解决孤儿作品问题的模式和思路。在综合各种模式的优长后，本文结合中国法律史体系的特点提出一套多模式并用的、适合于中国的孤儿作品法律治理方案。
这是为什么？
[update 2009-12-6] LJR兄提醒我说信息网络传播权保护条例第21条是不管“搜索引擎扫描复制网页到自己的服务器”的行为的。我才发现自己一开始写这篇帖子的时候，脑子里把“网页快照”和“系统缓存”混在一起了。下面是修改后的帖子，绿色部分是新增加的，删除线部分是原来写的一些话。本文不得转载（因为你一转载就把删除线转载丢了，文章就乱套了）。
对网页的检索为什么不侵权？经济学上社会学意上的原因我这里不分析，而是说明法律上的原因：很简单，因为法律的规定。中国的《信息网络传播权保护条例》中将这种情况作为“对著作权的限制”排除在侵权之外了。条例颁布于2006年，颁布之前这种行为在中国侵权不侵权？我不知道，因为没有明确的法律规定将作品数字化是否是“复制”。好了，先把搜索网页的搜索引擎服务放在一边，转过头来分析谷歌图书搜索：这个和网页搜索又是不一样的：Google是将本来是实体的书本全文扫描后，再放到网站上，这已经完全不是条例第21条的范围。所以，无疑是侵权的。
归纳一下，为什么搜索网页不侵权，搜索图书就侵权？这个问题本身就有误解。法律并没有说提供搜索网页的服务不侵权。相反，至少在目前的中国法律体系中，为了提供搜索服务，而将网页整个地存储在服务器中也是侵权的。网页快照更是侵权的，只是这一服务对大家都有好处，并且搜索引擎提供了让网站决定自己是否被搜索、是否被快照的功能，所以没有人告。
因为法律对为了搜索网页的目的，将已经被他人数字化的作品进行自动的全文复制的行为提供了有严格条件限制的免责待遇。但无论如何，行为人自己将图书一本一本全文数字化并永久存储，以便自己提供内容搜索服务这个行为，与将他人数字化的网页存放在服务器中、随着他人网页的变化自动变化的情况是完全不同的，法律肯定没有为数字化图书的行为提供免责待遇，肯定属于侵权行为。————————————
[1] 《信息网络传播权保护条例》其实不只在讲作为“著作权”下位概念的“信息网络传播权”，而是在讲信息网络上的著作权。这后面的原因在于一个巨大的误解，讲出来就是一篇论文了。因为跟主题关系已经不大，这里不多说了。
[2] 即使我们在未来的著作权法改革中，从别的理由出发（比如公共图书馆的合理使用…可惜谷歌无论如何都不是图书馆，所以也轮不到它），认为可以将某些扫描图书并提供网上浏览的行为合法化，都还可以再讨论，但以适当引用这一条作为出发点——讲直接一点——完全不搭边。