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北京市高级人民法院关于视频分享著作权纠纷案件的审理指南
发布时间：2013年1月13日 发布者：北京市高级人民法院知识产权庭
一、视频分享服务的判断及证明
1、视频分享服务是指网络服务提供者为网络用户提供作品、表演、录音录像制品的存储空间服务。
网络服务提供者主张其提供视频分享服务，可以通过提交上传者用户名、注册IP地址、注册时间、上传IP地址等用户注册资料及上传信息等予以证明。
二、视频分享服务的法律性质及侵权认定要件
2、视频分享服务不构成对他人信息网络传播权的直接侵犯，但同时符合以下条件，网络服务提供者与网络用户构成共同侵权，承担连带责任：
（1）网络用户利用视频分享服务提供涉案作品、表演、录音录像制品系侵犯他人信息网络传播权的行为；
（2）网络服务提供者知道或有合理的理由应当知道网络用户利用其视频分享服务提供涉案作品、表演、录音录像制品系侵犯他人信息网络传播权的行为，且未及时采取必要措施。
3、网络服务提供者利用其服务模式诱导、鼓励网络用户提供侵犯他人信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品的，构成教唆网络用户实施侵权行为。
4、网络服务提供者接到权利人的通知后，未在合理期限内删除涉案作品、表演、录音录像制品，且同时符合以下条件的，应当对损害的扩大部分承担连带责任：
（1）网络用户提供涉案作品、表演、录音录像制品的行为系侵犯他人信息网络传播权的行为；
（2）通知中包含的信息足以使网络服务提供者准确定位涉案作品、表演、录音录像制品。
三、视频分享服务提供者过错的判断
5、不能仅因视频分享网站上存在侵权作品、表演、录音录像制品，即认定网络服务提供者有过错。
6、网络服务提供者同时符合以下条件的，可以认定其有合理的理由应当知道网络用户利用其视频分享服务提供涉案作品、表演、录音录像制品系侵犯他人信息网络传播权的行为：
（1）能够合理地认识到涉案作品、表演、录音录像制品在其存储空间传播;
（2）能够合理地认识到网络用户提供涉案作品、表演、录音录像制品未经权利人的许可。
7、有以下情形之一的，可以推定网络服务提供者“能够合理地认识到涉案作品、表演、录音录像制品在其存储空间传播”，但有相反证据的除外：
（1）涉案作品、表演、录音录像制品位于视频分享网站中的“影视”或其他该类性质的栏目中；
（2）网络服务提供者对涉案作品、表演、录音录像制品进行了人工编辑、整理或推荐；
（3）涉案作品、表演、录音录像制品或与其相关的信息出现在视频分享网站的首页、各栏目的首页或网站的其他主要页面；
（4）其他情形。
8、有以下情形之一的,可以推定网络服务提供者“能够合理地认识到网络用户提供涉案作品、表演、录音录像制品未经权利人的许可”，但有相反证据的除外：
（1）网络用户提供的是专业制作且内容完整的作品、表演、录音录像制品，或者处于档期或者热播、热映期间的作品、表演、录音录像制品；
（2）网络用户提供的是正在制作过程中且按照常理制作者不可能准许其传播的作品、表演、录音录像制品；
（3）其他情形。
9、网络服务提供者从网络用户提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益，且该提供行为未经权利人许可，推定其主观上有过错。
法豆微博知识产权条目搜集2012年5月
5月1日12:05在信息网络传播权保护条例的释义中，起草者写道："初步证明材料，是指能够证明权利人权利受到损害的材料，包括权利归属的证明、未经许可使用的证明、违反合同规定的证明等等。" 哪位给解释下，“未经许可使用的证明”是什么东西？ 用常识解释一下，怎么证明一件没有发生的事情？
5月2日11:11讨论常识：让人证明自己没有作出一件意思表示，可能吗。人只能证明自己作出了相反的意思表示。更何况，版权是禁止别人使用作品的权利（至于自己使用作品，归言论自由管）。就算有合同，现在我不想许可给你了，那我发出过通知以后，你就只能寻求我的违约责任，而不能再用作品了。
有关传说中的红旗原则的一些链接
如下，未经整理，想参考的自有用处。
http://books.google.com.hk/books?id=CqWOhgUWqccC&pg=PA220&lpg=PA220&dq="red+flag"+test+copyright&source=bl&ots=v3uhyu9TCh&sig=5Qz9kORxmOjS5JXqWIRHdCz9NKg&hl=en&ei=q7avSaiAFti5kAXO2ezTBA&sa=X&oi=book_result&resnum=3&ct=result#PPA204,M1
http://jiplp.oxfordjournals.org/cgi/content/full/4/1/10
风沙行为的相对人究竟是谁？
昨天写了一篇《〈信息网络传播权保护条例〉没有为拔网线提供合法性》的帖子。今天在引用通告中见到楚望台的《也谈谈“网站被和谐”的问题》（顺便赞一下，这是N年来我遇见的唯一使用引用通告的中国法律博客）。楚望台认为，“拔网线”根本就不是一个著作权法上的问题，而是一个典型行政法问题。这我完全同意，我昨天的帖子的确只完成了一半的工作：只指出《信息网络传播权保护条例》没有为这种关闭网站的行政行为提供合法性的依据，但没有对这种关闭网站的行为究竟能不能找到合法性的基础作出详细地分析。对此楚望台有精辟论述：
“……行政处罚有一个基本特征：受处罚的人就是行政行为的相对人。《行政处罚法》里规定的警告、罚款、没收、责令停业、吊销执照、拘留这些行政处罚，都符合这个特征。但是封杀网站这个行政行为并不一样，它的行政相对人是空间商，被和谐的网站的站长只是相关人。”
所以：
“……这些行政行为，应当属于行政法上的行政强制。这个概念指的是“国家机关为迫使公民、法人或者其他组织履行特定的义务，而通过强制方法实施的行政行为”，它很容易和行政处罚混淆。”
《信息网络传播权条例》没有为拔网线提供合法性
博学广识的阮一峰最近对法律很感兴趣，连续发表了三篇有关法律的日志，但其中的立论都是错的（另一篇有关Jacobsen v. Katzer案的日志中的错误我已经在这里澄清过）。一般而言，挑非本专业的人的毛病不太厚道，但考虑到阮同学不是一般的Blogger，而是有相当多读者的精品博客，如果听凭谬种流传，那就更不厚道了。所以简单说明一下。
阮一峰以“关于网线被拔的合法性”为题，评论了中国的《信息网络传播权条例》。这种角度本身就是错的，并且是非常危险的——它给了某些很可能同样以为只要懂中文就可以懂法律的监管者以借口。这个条例是作为《著作权法》的下位法存在的行政法规，其作用是针对《著作权法》第十条第一款第（十二）项中所提到的“信息网络传播权”，对作为私权的著作权的保护方式予以进一步说明。其规范目标不是政府的管理行为，在法律体系中，它永远不可能作为“拔网线”这种公法上的具体行政行为的合法性基础。（划下划线是因为这是一个有特定含义的、独立的单词，不是“具体的行政行为”，同样的“信息网络传播权”也是一个单词，不能错误地理解为“通过信息网络传播作品的权利”，点此读我的相关论文。）
对私法规范来说，法无明文禁止即可为；对公法规范来说，法有明文规定方可为。假如一部主要是对私权利进行规定的法律中也包括公法规范，那么这种公法规范就更需要明确的说明。换句话说，除非有法律条文明确规定：“网站如果包括涉及著作权侵权的作品，行政机关可以不通知网站举办人直接将网站予以关闭”，否则在对著作权予以保护的《信息网络传播权条例》中的任何条文，都不能理解为可以做这种侵害另一种私权的理由。再进一步说，即便有这样的规定，也要看这种规定本身是否合法。在中国法律体系内，由于这种规定本身不符合《行政处罚法》的规定，所以就是真有这样的规定也因为下位法服从上位法而无效。
在线实时播放不属于信息网络传播权范畴
多的不想说，因为我已经说过很多了。只想把法条抄写一下：
《著作权法》第十条第一款第（十二）项：
信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。
董皓、张樊：论邻接权制度的正当性基础
The Legitimacy of Neighboring Right Legislation:
An Opposition to the "Communicator’s Right by Making Other’s Works Available through the Information Networks"
DONG Hao, ZHANG Fan
Published in Science-technology and Law, Vol. 70 (2007 No. 6). Republished (full-text) in the Civil and Commercial Law – Photocopies of References by Renmin University of China, (2008 No. 4).
Click Here for the Full-text (PDF)
论邻接权制度的正当性基础——兼论“信息网络传播者权”的虚无
董皓、张樊
说明：本文初稿参加第七届全国律师论坛获优秀论文奖，完善修改后正式发表于《科技与法律》2007年第6期，《人大复印资料·民商法学》2008年第4期全文转载。
本文引用方式：
董皓、张樊：“论邻接权制度的正当性基础——兼论“信息网络传播者权”的虚无”，载《科技与法律》2007年第6期（总第70期），第41-45页。
HTML版本(有改动)
摘要：著作权是以法律关系的客体(作品)为逻辑起点发展出的制度体系,而邻接权的逻辑起点则在于法律关系的主体(作品传播者)。这一差异是解决著作权和邻接权关系的重要理论工具。基于此,本文对两个实践中的问题进行了梳理,明确提出:原作品的著作权人不可能成为相应的邻接权主体,而所谓"信息网络传播者权"也没有存在的合理性。
关键词：邻接权,著作权,作品,表演者权,信息网络传播
陈乃明一案资料
本案是香港第一宗引用《版权条例》检控P2P用户的案件、也是全球第一宗以BitTorrent发放侵权档案被刑事定罪的案例。我对这个案子的判决理由相当不同意——注意，我说的是“判决理由”（reasoning），换句话说，我之不同意，不是出于利益平衡、价值选择等等一类“立法上的考虑”（art of legislation），而是在于我认为法官没有正确地进行法律解释或者说法律适用过程出现了错误——时间有限，这里就不具体解释了，只把资料放在这里。- 判决书
- TMCC 1268/2005 屯门裁判法院判词 (英语)
- HCMA 1221/2005 高等法院原讼法庭判词 (英语)
- FACC No. 3 of 2007 终审法院判词 (英语)
相关文章
- Dong Hao, Revisit the Nature of Copyright Law, in Blawgdog.com.
- Michael Filby, Confusing The Captain With The Cabin Boy: The Dangers Posed To Reform Of Cyber Piracy Regulation By The Misrepresented Interface Between Society, Policy Makers & The Entertainment Industries, Journal of International Commercial Law and Technology (JICLT), Vol 2, No 3 (2007);
- Sylvia Kierkegaard, Cybercrime convention: narrowing the cultural and privacy gap?, International Journal of Intercultural Information Management, Volume 1, Number 1 / 2007, pp. 17-32;
- Simon Teng, Hong Kong’s first criminal file-sharing conviction, Journal of Intellectual Property Law & Practice 2007 2(4):206-207;
- Dr Stuart Weinstein and Dr Charles Wild, The Hong Kong BitTorrent Case (HKSAR v CHAN NAI MING): Will Big Crook Go Down Big Time for a Little Infringement?;
- Deriving cse-specific live forensics investigation procedures from FORZA;
- 沈木珠：网络侵权罪与非罪的把握和思考
- 管瑞哲：析BT 软件相关行为之刑事责任
与“佛法无边”关于邻接权的讨论
我按：最近两天，一位名为“佛法无边”的先生对我的文章《论邻接权制度的逻辑起点及其实践意义》进行了点评，我也作了回复，特专门作为一篇日志发出来，以便让订阅了本站的达人们批评，如果您没看过文章，请先点这里查看原文，再阅读以下的讨论。非常感谢佛法无边兄的发言。
佛法无边 [2007-07-17 05:49 PM]
你的这个意见恐怕还得斟酌。著作权与有关权的逻辑原点真有如此不同？我看，你的解释只是一种猜测。立法从来都是现实需要的回应，在一开始并没有逻辑。如果真有逻辑，那肯定是事物的必然之理。谈不上逻辑了。按一般的看法，法律只是针对行为。著作权针对创作，有关权针对作品加工、传播。两者都是事实行为，是有法律意义的行为。可以肯定的是，传播者传播的东西都是经过加工的，如果没有加工过，他就不能享有权利。录音、录像、电视节目，是传统的传播对象，都是用一定技术加工的对象。只不过，这些东西，重在加工而便于公众知悉，对于文化传播与帮扶民智，乃至民主法治，人民福祉有益，值得鼓励多多亦善。因此，从立法论角度，著作权与有关权的起点应该一致：行为–后果（创作–作品；加工、传播–制品）。
对于你文章中的例证一，我想，为什么不能同时拥有这些权利呢？从规范分析看，属于法条竞合。对于例证二，信息网络传播权的产生理由和其他有关权是一样的，新的技术手段出现了，旧有的市场主体的利益受到了冲击，法律是守旧的，于是就有了利益分割重组。不过，信息网络传播权的设立，完全套用了广播权的模式，太守旧了。对于这种权利的实施结果，我的看法是，公众的利益被限制了。就中国法而言，合理使用制度没有相应扩展而是缩小，到底是公众的失败。
首次在你的领地发言，秉承怀疑一切的学术操守，说了上面的话，见教。
Donnie [2007-07-18 02:23 AM ]
论中国著作权法上的信息网络传播权
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引言
2001年10月27日修订改的《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）增添了信息网络传播权的规定。其法条表述为：“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”[注]五年以来，学者们对这一权利进行了较多的研究，[注 较有代表性的有，乔生：《信息网络传播权研究》；……]立法方面，《著作权法实施条例（2002）》、《互联网著作权行政保护办法》、《信息网络传播权保护条例》等行政法规和部门规章中，对这一权利的内容、救济方式、合理使用和法定许可的范围等作出了规定。
但是，作为中国著作权制度的一项创新，“信息网络传播权”仍然有许多值得我们深入探讨的余地。
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