我按：最近两天，一位名为“佛法无边”的先生对我的文章《论邻接权制度的逻辑起点及其实践意义》进行了点评，我也作了回复，特专门作为一篇日志发出来，以便让订阅了本站的达人们批评，如果您没看过文章，请先点这里查看原文，再阅读以下的讨论。非常感谢佛法无边兄的发言。
佛法无边 [2007-07-17 05:49 PM]
你的这个意见恐怕还得斟酌。著作权与有关权的逻辑原点真有如此不同？我看，你的解释只是一种猜测。立法从来都是现实需要的回应，在一开始并没有逻辑。如果真有逻辑，那肯定是事物的必然之理。谈不上逻辑了。按一般的看法，法律只是针对行为。著作权针对创作，有关权针对作品加工、传播。两者都是事实行为，是有法律意义的行为。可以肯定的是，传播者传播的东西都是经过加工的，如果没有加工过，他就不能享有权利。录音、录像、电视节目，是传统的传播对象，都是用一定技术加工的对象。只不过，这些东西，重在加工而便于公众知悉，对于文化传播与帮扶民智，乃至民主法治，人民福祉有益，值得鼓励多多亦善。因此，从立法论角度，著作权与有关权的起点应该一致：行为–后果（创作–作品；加工、传播–制品）。
对于你文章中的例证一，我想，为什么不能同时拥有这些权利呢？从规范分析看，属于法条竞合。对于例证二，信息网络传播权的产生理由和其他有关权是一样的，新的技术手段出现了，旧有的市场主体的利益受到了冲击，法律是守旧的，于是就有了利益分割重组。不过，信息网络传播权的设立，完全套用了广播权的模式，太守旧了。对于这种权利的实施结果，我的看法是，公众的利益被限制了。就中国法而言，合理使用制度没有相应扩展而是缩小，到底是公众的失败。
首次在你的领地发言，秉承怀疑一切的学术操守，说了上面的话，见教。
Donnie [2007-07-18 02:23 AM ]
谢谢佛法无边兄的评论，大家畅所欲言，呵呵，但是：您说的话自身逻辑可能就有点小问题。
既然“立法从来都是现实需要的回应，在一开始并没有逻辑”，那么怎么又会有个“一般的看法”呢？且不说您的那个一般的看法并不“一般”，就算真的“一般”，那么您的那个法律恐怕恰恰不是在讲实定法而是类似凯尔森式的恢弘的“grandnorm”吧？您跳跃于极端两头了，一方面忽略法律与现实的紧张关系，想用统一（或者更准确地说：“唯一”）的逻辑标准去区分著作权与邻接权（即您所说的一个是创造者，一个是加工者或传播者，都是行为没错，但是这两者之间其实是区分不了的，任何创造都是对已有知识的加工，更重要的是：这不是现实立法的思路，永远记住：最重要的传播者是作者自己——我的日记如果不给你看，你传播什么？）；另一方面又深受利益平衡论一类思想的影响（原谅我臆测了一下，呵呵），把法律看成毫无逻辑的东西。其实，法律有逻辑，只不过是可能有多个逻辑，这些逻辑之间因为出发点不同而完全属于不同层面，但这些逻辑内部则是总是趋向于统一的，这正是我的文章想说明的核心——我不是猜的，至多是在中文语境中重申或者再发现而已。
至于表演者权的问题，正如三点水加一个去字不读“qu”而读“fa”一样，不是“表演的人”就一定是“表演者”，“表演者”这个概念上不能望文生义，我文章中已经提到了，即使不看我的文章，只看中国著作权法第三十六条前八个字和第三十七条后十八个字，也应该能够理解是怎么一回事。
关于信息网络传播权，可能是有点套用广播权，但愿您打这几个字的时候，的确是区分了广播者权和广播权。信息网络传播权是WCT第八条公共传播权的变种，虽然这个种变得不成功，但至少保留了一个基本点：是著作权人的权利，而之所以有这个权利，完全跟利益重组没什么关系，著作权人控制自己作品的传播的权利，无可厚非。公众的利益被限制了？我不理解，作者不属于公众吗？真正要研究的，不是著作权人有没有这个权利（这不是问题，当然有），而是著作权人的这个权利怎么个安排，如果他自己的行为就明示或默示放弃了这个权利，那么法律当然不能再保护被弃之权，而使著作权人产生机会主义倾向，作品卖不了好价钱的时候就四处散播，作品价钱好的时候就自己打自己的嘴巴，去起诉那些以为他已经弃权的人。
btw，老实说，“利益平衡”这个分析角度，非常有用，但它不是佛法，个人认为不是什么都可以拿它来解释的。
佛法无边 [2007-07-18 10:13 AM ]
无可否认的是：知识产权法在很多场合借鉴了物权法。物权法的逻辑是，物–物权。或者，从对人之诉与对物之诉发展为对人权与对物权。客体–权利–权利人，或者客体–权利人–权利。一切权利，从抽象角度看，要么对内，要么对外。对内，形成人格权。对外，形成物权、身份权等。这是主客二分的观念。著作权也不例外。作品–作者（著作权人）；制品（录音录像、广播电视节目）–有关权人。
我要质疑的是：有关权的逻辑原点不是主体。应当说明，我的潜在主张是表演属于演绎作品，表演者是作者。因此，我所说的有关权人仅限于录音录像制作者和广播电视台；有关权的内容也限于对制品的权利。这些权利的实质，就是复制发行制品。
您关于不存在信息网络传播者权的主张，我是同意的。但我认为，个别人主张的所谓信息网络传播者权并没有被大家接受。教科书上并未提及这种主张。此种看法自会消失。
信息网络传播权是网络兴起后新赋予著作权人的权利。虽然此前我国有判决支持了要求享有控制作品在网络传播的诉求。一审以扩展广播权的内容支持之，二审以兜底条款支持之。在坚持知识产权法定主义之下，我认为，在法律未曾明确信息网络传播权之时，著作权人并无此权。由此而来的网络共享的利益属于非著作权人。立法的完成，将本来属于非著作权人的利益给了著作权人。这就是我所说的利益分割。
Donnie [2007-07-18 02:32 PM]
知识产权法借鉴了物权法（即使是这个论点也请先证明，你到底说的是规范还是理论？）就等于知识产权法一定跟着物权法走？我有个同性恋朋友，他穿衣服很有品位，我天天借鉴他的穿着，但是我还是义无返顾地只对女人有兴趣，从来没有过跟他睡觉的想法。知识产权法对物权法也好，中国法对德国法也好，不是说借鉴了就等于他是我老公，我一定要听他的——即使他是我老公了，我也不一定要跟着他的思路走。
德国法不是佛法，考古学不是我的长项，考德国的古对我吸引力更小，但我还是多少知道一些：早期的德国法确把表演者和改编者混为一谈，可惜这是古代的事了，正是因为用改编解释那些没改编的表演非常牵强，同时演员们又有需求，所以表演者权才一步步被清晰化，与著作权相分离。前面已经说过，“表演者权”是个特定概念，不能望文生义……再简单点说吧：
豆子去卡拉OK唱歌，照着原来的歌词和曲调唱，这叫表演；不照着曲调唱，故意把“多来咪”唱成“米多来”，故意把“明天你是否会想起，昨天你写的日记”唱成“每天我总是会忘记，昨天我吃的东西”，那我虽然也是在唱，但不是著作权法上的“表演”，而是在改编，假如这种改编后的表达得到了固定，那么我就是演绎作品的著作权人。
最后，不知您注意到没有，您的第一段所说的东西，和您最后一段之间，又出现了矛盾。在产权绝对的观念支配下（这倒不关物权法多少事，而是更上一层次的自由主义和资本主义哲学理念），著作权人才获得了决定自己的作品传播的绝对权利——合理使用是例外，先有例内，才有例外。但是，如果您认为作品本来应该属于公众，然后才被划给了著作权人，公有是例内，产权是例外，那必然是以反资本主义的哲学理念为思想基础的，这种思想基础恰恰践踏了包括德国物权法在内的许多法律的精神底线。正是在这种思想影响下，我们的“不正确的”文章才不能自由发表，我们的稿费才会是政府定的——换句话说，这就是所谓利益平衡的思路被滥用后可能导致的法律工具主义。当然，我不是说哪种主义一定对，只是说思维至少应该前后一致，不然的话，研究也好，讨论也好，很容易变成一团糨糊。
佛法无边 [2007-07-18 10:13 ]
领教了，法豆兄！对您逻辑性很强的论点质疑，却被您指出了逻辑混乱：“思维至少应该前后一致，不然的话，研究也好，讨论也好，很容易变成一团糨糊。”
不过，我还是要说，著作权和物权是两回事，因此，对财产理论（发源于物权，主要是物权）是否适用于著作权法，我是持反对意见的。我倒是个自由主义者。把作品归属于某人，像他的物那样，我是绝对反对的。所谓著文以传后世，启民智，是我的坚定的主张。但剽窃之事是与著作权不相干的，那涉及欺诈和不正当竞争。以他人财产营利却独自吃下，也是我所反对的。著作权保护作者，为其争得了自由之说，也过于老套。资本世界，到底还是资本者在暗自发笑。
用文字交流，真是文不达意啊！我的主张是：著作权的效力范围不同于物权，因为作品不同于物，两者的构成来源迥异。William Fisher在 theories of intellectual property一文中对著作权的讨论，提了一个例子，我把一罐番茄酱抛入大海，大海就是我的了。这不令人发笑吗？作品的形成，不像是往大海抛番茄酱吗？
知识产权法定在伦理上可以成立。这与资本伦理无关。我只是说物权法对著作权法（理论）有借鉴，可没有认为要追随。观察实证法，我得出的结论是有关权的逻辑起点并不是主体还是客体。
法豆 [2007-07-19 11:59 ]
我渐渐明白您和我的分歧在哪里了。您说的是一个人获得邻接权的逻辑起点，一个人要获得邻接权，那当然有两个条件，一是法律规定了邻接权制度（这就是你说的权利法定），二是这个人的行为满足了法律的规定，这也许就是你想说的逻辑起点，如果的确是这样的话，那么你对我有误解。我说的是邻接权制度的逻辑起点，换句话说也就是邻接权制度的合理性原因，再换句话说也就是邻接权制度为什么会出现，为什么会按照目前的方式规定的问题。
