文章导读：所谓“红旗原则”过于粗放，不但不能起到定纷止争的作用，反而使“避风港原则”丧失了本应有的功能。
19世纪60年代，蒸汽机开始被用于交通运输业，人们对这种动力强劲的机器又爱又怕。1865年，为了防止安装了蒸汽引擎的机动车“危及公共安全 ”，英国议会专门通过了一项《机动车法案》，规定凡是在公路上行驶的机动车必须配备一名专职“旗手”，步行于车辆前方55米的地方，手持一面红旗以警告周围的行人和马车——车来啦！因此，这部法案又被称为“红旗法案”。
“红旗法案”将车速限制在步行速度之下，的确可能起到防止事故的作用。但是，立法者把事情想得太简单了——他们忘了：机械动力除了能为车轮提供转速外，还能为刹车提供前所未有的力量，其实并不会真正妨碍公共安全。相反，这项专门针对特定技术（机械动力车辆）的限制性法令，大大遏制了英国汽车工业的发展。直 到1896年，“红旗法案”才渐渐通过例外规定的方式被废弃。而那个时候，汽车工业发展的第一个十年已悄然逝去，法国和德国的技术已远远领先于英国。
今天，在互联网的信息高速路上也出现了一种被称为“红旗原则”的法律理论，它被许多版权人应用于针对网站运营商所提起的侵权诉讼中。更一度成为相当时髦的词汇，为学者和法官们频频使用。
在这些纠纷中，版权人认为视频网站上充斥着大量的盗版内容，严重侵犯了他们的利益。作为提供视频上载和储存服务的网站运营商应当为这种盗版行为承担责任。视频网站运营商则大呼冤枉说，我们只是提供视频分享的平台，至于用户往这个平台上放什么东西，则在我们的控制能力之外，所以我们不是侵权人。版权人如果发现了侵权的内容，可以立即通知我们，我们把它删除了就行。但是，不通知我们就直接以我们为被告提起诉讼，实在是没有道理——运营商们的理由，就是版权法上的所谓“避风港原则”。为了反驳运营商的说法，版权人提到了与之相对应的“红旗原则”。按照这种理论，即使网站上的一些内容不是由运营商自己上传的，但只要这些内容像红旗一样显而易见地属于盗版，那么运营商就应当主动予以删除，而不能因为没有收到版权人的通知而拒绝承担责任。
“红旗原则”最早规定在1998年美国版权法修正案中，中国的《信息网络传播权保护条例》也借鉴了这个原则。该条例中规定，网络服务商必须“不知道也没有合理的理由应当知道”盗版的存在，才能获得“避风港原则”的庇护。
可惜，就像英国早年的“红旗法案”一样，《信息网络传播权保护条例》中的这条所谓“红旗原则”规定得也过于简单。它不但没有起到澄清责任归属的作用，反而使“避风港”难以再为网站运营商提供避风的港湾。中国没有判例法的传统，无法像美国一样通过一个个的案例将究竟什么才是“显而易见”、什么才是“应当知道”等问题予以澄清，不同法官因为对法律词汇的不同理解，几乎注定会让“红旗原则”的涵义变得难以捉摸。更重要的是，即使我们不考虑判决不统一的弊端，“红旗原则”和十九世纪英国公路上的飘荡的旗帜一样，非常可能遏制技术的发展。
人们对信息传递的渴望一直推动着互联网技术的创新。转眼间，人们已从所谓Web 2.0时代迈入了摆脱Web的移动互联时代。一方面，网络用户群越来越庞大、发布信息的手段越来越方便，每秒钟上传到互联网上的信息量越来越巨大。另一方面，智能化的网络程序本来可以越来越高效地传输和定位人们所需要的信息，但网站运营商害怕版权人以“红旗原则”为理由提起诉讼，便不得不以人工审查代替机器检索，甚至放弃使用某些本来有助于信息分享的传播技术。也就是说，守法的的网站运营商必须能够像法官一样辨别用户上传的每一段视频、每一个应用程序是否涉嫌盗版，然后才敢将其公开，并且把那些方便易用的信息分享技术束之高阁。这样一来，不守法的网站运营商或者应用程序平台反倒坐收渔人之利——只要他们不被起诉，或者被起诉后无钱可赔，他们就可以尽力使用最方便和先进的网络程序，从短期行为中获取高额利益。
是的，未经许可将他人信息聚合到自己的网站上、借助大量盗版资源获得点击率，进而牟取商业利益的行为当然需要承担责任。但我们也需要认识到，“避风港原则”和“红旗原则”都不是版权法的目的，而只是手段。版权法的目标是促进文化的繁荣，而绝非遏制信息传播技术的发展。如果宽泛的“红旗原则”已经有可能影响到了产业的发展，那么我们就必须反思其适用范围，并进一步寻找更好的法律规范方案。在产业领域，这属于商业创新的范畴；在法律制度上，则涉及版权授权方式、侵权诉讼和解程序、赔偿额判断标准等一系列综合性的法律改革。尽管具体的规则还有待继续探讨，但至少我们应当相信：蒸汽机能为刹车带来动力，智能化的网络技术也一定能为信息的准确投放提供条件。给技术松绑是产业发展的需要，也是版权法改革的方向。
