董皓:红旗法案的前世今生

文章导读:所谓“红旗原则”过于粗放,不但不能起到定纷止争的作用,反而使“避风港原则”丧失了本应有的功能。

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  19世纪60年代,蒸汽机开始被用于交通运输业,人们对这种动力强劲的机器又爱又怕。1865年,为了防止安装了蒸汽引擎的机动车“危及公共安全 ”,英国议会专门通过了一项《机动车法案》,规定凡是在公路上行驶的机动车必须配备一名专职“旗手”,步行于车辆前方55米的地方,手持一面红旗以警告周围的行人和马车——车来啦!因此,这部法案又被称为“红旗法案”。

  “红旗法案”将车速限制在步行速度之下,的确可能起到防止事故的作用。但是,立法者把事情想得太简单了——他们忘了:机械动力除了能为车轮提供转速外,还能为刹车提供前所未有的力量,其实并不会真正妨碍公共安全。相反,这项专门针对特定技术(机械动力车辆)的限制性法令,大大遏制了英国汽车工业的发展。直 到1896年,“红旗法案”才渐渐通过例外规定的方式被废弃。而那个时候,汽车工业发展的第一个十年已悄然逝去,法国和德国的技术已远远领先于英国。

  今天,在互联网的信息高速路上也出现了一种被称为“红旗原则”的法律理论,它被许多版权人应用于针对网站运营商所提起的侵权诉讼中。更一度成为相当时髦的词汇,为学者和法官们频频使用。

 

 文章导读:所谓“红旗原则”过于粗放,不但不能起到定纷止争的作用,反而使“避风港原则”丧失了本应有的功能。

19世纪60年代,蒸汽机开始被用于交通运输业,人们对这种动力强劲的机器又爱又怕。1865年,为了防止安装了蒸汽引擎的机动车“危及公共安全 ”,英国议会专门通过了一项《机动车法案》,规定凡是在公路上行驶的机动车必须配备一名专职“旗手”,步行于车辆前方55米的地方,手持一面红旗以警告周围的行人和马车——车来啦!因此,这部法案又被称为“红旗法案”。

“红旗法案”将车速限制在步行速度之下,的确可能起到防止事故的作用。但是,立法者把事情想得太简单了——他们忘了:机械动力除了能为车轮提供转速外,还能为刹车提供前所未有的力量,其实并不会真正妨碍公共安全。相反,这项专门针对特定技术(机械动力车辆)的限制性法令,大大遏制了英国汽车工业的发展。直 到1896年,“红旗法案”才渐渐通过例外规定的方式被废弃。而那个时候,汽车工业发展的第一个十年已悄然逝去,法国和德国的技术已远远领先于英国。

今天,在互联网的信息高速路上也出现了一种被称为“红旗原则”的法律理论,它被许多版权人应用于针对网站运营商所提起的侵权诉讼中。更一度成为相当时髦的词汇,为学者和法官们频频使用。

在这些纠纷中,版权人认为视频网站上充斥着大量的盗版内容,严重侵犯了他们的利益。作为提供视频上载和储存服务的网站运营商应当为这种盗版行为承担责任。视频网站运营商则大呼冤枉说,我们只是提供视频分享的平台,至于用户往这个平台上放什么东西,则在我们的控制能力之外,所以我们不是侵权人。版权人如果发现了侵权的内容,可以立即通知我们,我们把它删除了就行。但是,不通知我们就直接以我们为被告提起诉讼,实在是没有道理——运营商们的理由,就是版权法上的所谓“避风港原则”。为了反驳运营商的说法,版权人提到了与之相对应的“红旗原则”。按照这种理论,即使网站上的一些内容不是由运营商自己上传的,但只要这些内容像红旗一样显而易见地属于盗版,那么运营商就应当主动予以删除,而不能因为没有收到版权人的通知而拒绝承担责任。

“红旗原则”最早规定在1998年美国版权法修正案中,中国的《信息网络传播权保护条例》也借鉴了这个原则。该条例中规定,网络服务商必须“不知道也没有合理的理由应当知道”盗版的存在,才能获得“避风港原则”的庇护。

可惜,就像英国早年的“红旗法案”一样,《信息网络传播权保护条例》中的这条所谓“红旗原则”规定得也过于简单。它不但没有起到澄清责任归属的作用,反而使“避风港”难以再为网站运营商提供避风的港湾。中国没有判例法的传统,无法像美国一样通过一个个的案例将究竟什么才是“显而易见”、什么才是“应当知道”等问题予以澄清,不同法官因为对法律词汇的不同理解,几乎注定会让“红旗原则”的涵义变得难以捉摸。更重要的是,即使我们不考虑判决不统一的弊端,“红旗原则”和十九世纪英国公路上的飘荡的旗帜一样,非常可能遏制技术的发展。

人们对信息传递的渴望一直推动着互联网技术的创新。转眼间,人们已从所谓Web 2.0时代迈入了摆脱Web的移动互联时代。一方面,网络用户群越来越庞大、发布信息的手段越来越方便,每秒钟上传到互联网上的信息量越来越巨大。另一方面,智能化的网络程序本来可以越来越高效地传输和定位人们所需要的信息,但网站运营商害怕版权人以“红旗原则”为理由提起诉讼,便不得不以人工审查代替机器检索,甚至放弃使用某些本来有助于信息分享的传播技术。也就是说,守法的的网站运营商必须能够像法官一样辨别用户上传的每一段视频、每一个应用程序是否涉嫌盗版,然后才敢将其公开,并且把那些方便易用的信息分享技术束之高阁。这样一来,不守法的网站运营商或者应用程序平台反倒坐收渔人之利——只要他们不被起诉,或者被起诉后无钱可赔,他们就可以尽力使用最方便和先进的网络程序,从短期行为中获取高额利益。

是的,未经许可将他人信息聚合到自己的网站上、借助大量盗版资源获得点击率,进而牟取商业利益的行为当然需要承担责任。但我们也需要认识到,“避风港原则”和“红旗原则”都不是版权法的目的,而只是手段。版权法的目标是促进文化的繁荣,而绝非遏制信息传播技术的发展。如果宽泛的“红旗原则”已经有可能影响到了产业的发展,那么我们就必须反思其适用范围,并进一步寻找更好的法律规范方案。在产业领域,这属于商业创新的范畴;在法律制度上,则涉及版权授权方式、侵权诉讼和解程序、赔偿额判断标准等一系列综合性的法律改革。尽管具体的规则还有待继续探讨,但至少我们应当相信:蒸汽机能为刹车带来动力,智能化的网络技术也一定能为信息的准确投放提供条件。给技术松绑是产业发展的需要,也是版权法改革的方向。

《反假冒贸易协定》最新草案再次泄露

《反假冒贸易协定》(Anti-Counterfeiting Trade Agreement,简称ACTA)的内容泄露了,点这里看。

今年就有三次泄露了,加上2010年4月正式公布的草案版本,大家手上至少可以有四个版本的了。

这还真有意思。难道有一种公布的名字叫“泄露”?

 

《反假冒贸易协定》(Anti-Counterfeiting Trade Agreement,简称ACTA)的内容泄露了,点这里看。

今年就有三次泄露了,加上2010年4月正式公布的草案版本,大家手上至少可以有四个版本的了。

这还真有意思。难道有一种公布的名字叫“泄露”?

 

新闻组服务提供者Usenet.com败诉

  注意,我说的是作为一个服务者的Usenet.com败诉,而不是作为一种新闻组应用的Usenet。“新闻组”当然和“新闻联播”没关系,甚至跟“新闻”也没什么太密切的联系,它是一种Web服务之外的互联网应用,访问新闻组服务器的话,前面加的不是“http://”,而是“news://”。说得形象一些,使用新闻组服务,就好像是你向一个特定的群组论坛发送电子邮件,同时又用电子邮件订阅你想了解的群组信息。至于谁看得见你的邮件,则取决于谁订阅了那个群组。由于群组本身也可以作为帐号订阅别的群组,所以你发送的电子邮件就很可能迅速传播到全球,同时又获得全球的反馈了。在这个web为王的时代,人们最熟悉的新闻组服务恐怕是GoogleGroups了,它实际上是将Usenet的新闻组Web化,让人们通过http的方式去访问过去的Usenet信件存档。

  和Web化的GoogleGroups不同,Usenet.com作为一个服务商,采用的是经典的新闻组通讯方式Usenet,付费的注册者将有权下载Usenet.com上超过12万个群组的资料,畅游在一个Web页面之外的网络世界,在那里人们可以交流信息、传递大数据量的附件,当然其中也会包括大量的盗版文档。

  2007年10月,Usenet.com被美国唱片业协会(RIAA)起诉了——即“ Arista Records v. Usenet.com, Inc.”案。RIAA认为Usenet.com在提供服务的过程中,有包括直接侵权、帮助侵权和代位侵权(vicarious infringement)的所有版权侵权行为。官司打了一年多,2009年7月1日,纽约南区联邦地方法院法官Harold Baer作出了判决:被告的确侵权了,而且其行为包括上述各种形式的侵权。

  这个案件是版权人第一次大规模向新闻组这种古老的互联网应用开炮。和前几年的Napster及Grokster案一样,被告援引了1984年的BetaMax案(Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc.)和DMCA法案,以自己所提供的服务有实质非侵权性用途,并且自己只是提供服务而未上载盗版作品为理由,寻求避风港原则的庇护。

  注意,我说的是作为一个服务者的Usenet.com败诉,而不是作为一种新闻组应用的Usenet。“新闻组”当然和“新闻联播”没关系,甚至跟“新闻”也没什么太密切的联系,它是一种Web服务之外的互联网应用,访问新闻组服务器的话,前面加的不是“http://”,而是“news://”。说得形象一些,使用新闻组服务,就好像是你向一个特定的群组论坛发送电子邮件,同时又用电子邮件订阅你想了解的群组信息。至于谁看得见你的邮件,则取决于谁订阅了那个群组。由于群组本身也可以作为帐号订阅别的群组,所以你发送的电子邮件就很可能迅速传播到全球,同时又获得全球的反馈了。在这个web为王的时代,人们最熟悉的新闻组服务恐怕是GoogleGroups了,它实际上是将Usenet的新闻组Web化,让人们通过http的方式去访问过去的Usenet信件存档。

  和Web化的GoogleGroups不同,Usenet.com作为一个服务商,采用的是经典的新闻组通讯方式Usenet,付费的注册者将有权下载Usenet.com上超过12万个群组的资料,畅游在一个Web页面之外的网络世界,在那里人们可以交流信息、传递大数据量的附件,当然其中也会包括大量的盗版文档。

  2007年10月,Usenet.com被美国唱片业协会(RIAA)起诉了——即“ Arista Records v. Usenet.com, Inc.”案。RIAA认为Usenet.com在提供服务的过程中,有包括直接侵权、帮助侵权和代位侵权(vicarious infringement)的所有版权侵权行为。官司打了一年多,2009年7月1日,纽约南区联邦地方法院法官Harold Baer作出了判决:被告的确侵权了,而且其行为包括上述各种形式的侵权。

  这个案件是版权人第一次大规模向新闻组这种古老的互联网应用开炮。和前几年的Napster及Grokster案一样,被告援引了1984年的BetaMax案(Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc.)和DMCA法案,以自己所提供的服务有实质非侵权性用途,并且自己只是提供服务而未上载盗版作品为理由,寻求避风港原则的庇护。

  法庭认为,实际上被告进行了直接侵权的行为(被告为了逃避责任,还销毁过数个记录了被告职员的上载行为的服务器硬盘)。在间接侵权部分,法官认为此案与Betamax案不同的地方在于:在前案中,Sony公司将Betamax录像带销售出去以后,就不与消费者产生联系了,消费者用这些录像带来录制盗版作品的行为已经与Sony公司无关,而这些录像带当然也可以录制正版作品,所以Sony公司不构成帮助侵权;而在现在的Usenet案中,被告在向用户收取费用、提供付费帐号后,则持续为用户提供服务,并且被告的广告语中暗示用户可以在它那里获得安全地交换盗版资料的服务,因此被告需要对用户发送含有盗版内容的信息的行为承担责任。

 

相关链接:

IPWatchDog cnet cnet2 Slashdot p2pnet.net ZeroPaid Decision granting plaintiffs’ motions Order of reference to Magistrate Judge

 

董皓:红旗法案的前世今生

文章导读:中国在网络信息传播方面的“红旗法案”并未发挥作用,反而使版权法上的“避风港原则”丧失了功能。

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  19世纪60年代,蒸汽机开始被用于交通运输业,人们对这种动力强劲的机器又爱又怕。1865年,为了防止安装了蒸汽引擎的机动车“危及公共安 全 ”,英国议会专门通过了一项《机动车法案》,规定凡是在公路上行驶的机动车必须配备一名专职“旗手”,步行于车辆前方55米的地方,手持一面红旗以警告周 围的行人和马车——车来啦!因此,这部法案又被称为“红旗法案”。

  “红旗法案”将车速限制在步行速度之下,的确可能起到防止事故的作用。但是,立法者把事情想得太简单了——他们忘了:机械动力除了能为车轮提供 转速外,还 能为刹车提供前所未有的力量,其实并不会真正妨碍公共安全。相反,这项专门针对特定技术(机械动力车辆)的限制性法令,大大遏制了英国汽车工业的发展。直 到1896年,“红旗法案”才渐渐通过例外规定的方式被废弃。而那个时候,汽车工业发展的第一个十年已悄然逝去,法国和德国的技术已远远领先于英国。

  今天,在互联网的信息高速路上也出现了一种被称为“红旗原则”的法律理论,它被许多版权人应用于针对网站运营商所提起的侵权诉讼中。在近期发生的一系列涉及视频网站的版权纠纷中,就总能隐约看见飘扬的“红旗”…… 专栏文章, 点此前往21世纪网继续阅读

文章导读:中国在网络信息传播方面的“红旗法案”并未发挥作用,反而使版权法上的“避风港原则”丧失了功能。

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  19世纪60年代,蒸汽机开始被用于交通运输业,人们对这种动力强劲的机器又爱又怕。1865年,为了防止安装了蒸汽引擎的机动车“危及公共安全 ”,英国议会专门通过了一项《机动车法案》,规定凡是在公路上行驶的机动车必须配备一名专职“旗手”,步行于车辆前方55米的地方,手持一面红旗以警告周 围的行人和马车——车来啦!因此,这部法案又被称为“红旗法案”。

  “红旗法案”将车速限制在步行速度之下,的确可能起到防止事故的作用。但是,立法者把事情想得太简单了——他们忘了:机械动力除了能为车轮提供转速外,还 能为刹车提供前所未有的力量,其实并不会真正妨碍公共安全。相反,这项专门针对特定技术(机械动力车辆)的限制性法令,大大遏制了英国汽车工业的发展。直 到1896年,“红旗法案”才渐渐通过例外规定的方式被废弃。而那个时候,汽车工业发展的第一个十年已悄然逝去,法国和德国的技术已远远领先于英国。

  今天,在互联网的信息高速路上也出现了一种被称为“红旗原则”的法律理论,它被许多版权人应用于针对网站运营商所提起的侵权诉讼中。在近期发生的一系列涉及视频网站的版权纠纷中,就总能隐约看见飘扬的“红旗”…… 专栏文章, 点此前往21世纪网继续阅读

美国盗版党支持奥巴马

  美国盗版党(The Pirate Party)发表声明支持刚刚在Iowa州初选中获胜的民主党人奥巴马,称其是唯一认识到版权制度必须改革,从保护商业利益转为促进文化进步的参选人。

  "The Pirate Party of the United States today officially announces its endorsement of Barack Obama’s Presidential Campaign. We strongly urge all supporters of the US Pirate Party to support his campaign, and vote for him in both the primaries, and in November.

  For more details, please read the following Press Release PDF(点击下载)"

  美国盗版党(The Pirate Party)发表声明支持刚刚在Iowa州初选中获胜的民主党人奥巴马,称其是唯一认识到版权制度必须改革,从保护商业利益转为促进文化进步的参选人。

  "The Pirate Party of the United States today officially announces its endorsement of Barack Obama’s Presidential Campaign. We strongly urge all supporters of the US Pirate Party to support his campaign, and vote for him in both the primaries, and in November.

  For more details, please read the following Press Release PDF(点击下载)"

销售计算机必须预装正版操作系统——忽悠人的立法?

  根据中国网的报道,4月10日,信息产业部、国家版权局、商务部、财政部联合下发《关于计算机预装正版操作系统软件有关问题的通知》,要求我国境内生产的计算机,在出厂时应当预装正版操作系统软件;进口计算机在中国境内销售,在销售前也应当预装正版操作系统软件。

  在学习了通知精神后,我仍然不太明白的是,这里的“计算机”是什么意思?硬盘算吗?插在主板上的硬盘算吗?单独的一颗CPU算吗?没配显示器的主机算吗?配了显示器没配键盘的算吗?无盘工作站,又算不算呢?除了“计算机”概念外,“操作系统”的概念又是什么?DOS算不算?我自己编的让计算机开机和关机的小程序算不算?BIOS里的程序算不算?别说我不懂技术,我看是那些搞技术出生的官人们的不懂法——不懂法律科学的规律

  操作软件正版率低,是因为主流操作软件(如Microsoft Windows)价格高,市场不接受从而导致盗版,同时盗版的主流操作软件侵蚀了本来属于非主流操作软件(如Linux)的市场空间,导致正版非主流操作软件也没法卖。这是小孩子都应当懂的道理。有的人扯呀扯,扯出很多奇怪的理由,我看不懂——右边这张图是我从网上搜来的,不是帮他做广告,是想给各位看官看看垄断的力量。垄断导致价格不公,价格不公导致盗版泛滥,如此显然的问题放在那里不去解决,出台些这样的《通知》,有什么用?

  根据中国网的报道,4月10日,信息产业部、国家版权局、商务部、财政部联合下发《关于计算机预装正版操作系统软件有关问题的通知》,要求我国境内生产的计算机,在出厂时应当预装正版操作系统软件;进口计算机在中国境内销售,在销售前也应当预装正版操作系统软件。
  在学习了通知精神后,我仍然不太明白的是,这里的“计算机”是什么意思?硬盘算吗?插在主板上的硬盘算吗?单独的一颗CPU算吗?没配显示器的主机算吗?配了显示器没配键盘的算吗?无盘工作站,又算不算呢?除了“计算机”概念外,“操作系统”的概念又是什么?DOS算不算?我自己编的让计算机开机和关机的小程序算不算?BIOS里的程序算不算?别说我不懂技术,我看是那些搞技术出生的官人们的不懂法——不懂法律科学的规律
  操作软件正版率低,是因为主流操作软件(如Microsoft Windows)价格高,市场不接受从而导致盗版,同时盗版的主流操作软件侵蚀了本来属于非主流操作软件(如Linux)的市场空间,导致正版非主流操作软件也没法卖。这是小孩子都应当懂的道理。有的人扯呀扯,扯出很多奇怪的理由,我看不懂——右边这张图是我从网上搜来的,不是帮他做广告,是想给各位看官看看垄断的力量。垄断导致价格不公,价格不公导致盗版泛滥,如此显然的问题放在那里不去解决,出台些这样的《通知》,有什么用?
  再随便一搜索“预装正版操作系统”,居然已经有了很多探讨涨价和降价的文章。这不简直是胡扯吗?这个规则,只会给商人们涨价的借口,但涨价不涨价,跟所谓“正版”不“正版”,其实完全没关系——要合法地规避这个通知,实在是太容易。
  或者幽默一点设想,北京的官人们就是故意这么忽悠一下美国人?哈哈。可即便如此,这不也是为各级行政机关多提供了一条选择性执法的依据吗?在利益面前,不是每个官人都有幽默感的——这《通知》除了忽悠美国人外,弄不好也会忽悠咱自己。
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  鉴于现在很难搜索到,我也是翻信息产业部的网站才好不容易才找到的,所以把《通知》全文附上:
信息产业部、国家版权局、商务部关于计算机预装正版操作系统软件有关问题的通知(信部联产[2006]199号)
2006-04-06
各省、自治区、直辖市、计划单列市信息产业主管部门、版权主管部门、商务部门,各有关单位:
  为了营造良好的软件知识产权保护环境,维护计算机市场和软件市场秩序,推动软件自主创新,促进我国软件产业健康持续快速发展,根据《中华人民共和国著作权法》、《计算机软件保护条例》等法律法规,现将计算机预装正版操作系统软件的具体要求和有关问题通知如下:
  一、在我国境内生产的计算机,出厂时应当预装正版操作系统软件。
  二、进口计算机在国内销售,销售前应当预装正版操作系统软件。
  三、操作系统软件提供者应采取积极措施,支持计算机生产企业预装正版操作系统软件,通过制定预装软件价格和服务条款,使计算机生产、销售企业能够以优惠的价格和良好的服务获得授权。
  四、进口计算机需向信息产业部提供与其进口计算机数量相符合的正版操作系统软件的授权文件。
  五、计算机生产者和操作系统软件提供者须于每年2月底之前向信息产业部报送上年度计算机销售数量、操作系统软件的预装数量。不按时上报、虚假上报和拒不上报的,信息产业部将责令其限期补报或改正,情节严重的向社会公布。
  六、任何单位和个人可向版权主管部门、信息产业主管部门、商业主管部门举报预装盗版软件的行为,版权主管部门依法予以查处。
  七、计算机行业协会、软件行业协会等中介机构要加强行业自律和宣传,积极倡导和督促计算机生产者、销售者和有关软件企业提高知识产权保护意识,切实做好正版软件保护工作。
  特此通知。
二○○六年三月三十日

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图片来源:
http://www.beareyes.com.cn/2/data/bear/dongtai/index629.htm
http://61.129.112.61/dispbbs.asp?boardID=21&RootID=116884&ID=116884