董皓:红旗法案的前世今生

文章导读:所谓“红旗原则”过于粗放,不但不能起到定纷止争的作用,反而使“避风港原则”丧失了本应有的功能。

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  19世纪60年代,蒸汽机开始被用于交通运输业,人们对这种动力强劲的机器又爱又怕。1865年,为了防止安装了蒸汽引擎的机动车“危及公共安全 ”,英国议会专门通过了一项《机动车法案》,规定凡是在公路上行驶的机动车必须配备一名专职“旗手”,步行于车辆前方55米的地方,手持一面红旗以警告周围的行人和马车——车来啦!因此,这部法案又被称为“红旗法案”。

  “红旗法案”将车速限制在步行速度之下,的确可能起到防止事故的作用。但是,立法者把事情想得太简单了——他们忘了:机械动力除了能为车轮提供转速外,还能为刹车提供前所未有的力量,其实并不会真正妨碍公共安全。相反,这项专门针对特定技术(机械动力车辆)的限制性法令,大大遏制了英国汽车工业的发展。直 到1896年,“红旗法案”才渐渐通过例外规定的方式被废弃。而那个时候,汽车工业发展的第一个十年已悄然逝去,法国和德国的技术已远远领先于英国。

  今天,在互联网的信息高速路上也出现了一种被称为“红旗原则”的法律理论,它被许多版权人应用于针对网站运营商所提起的侵权诉讼中。更一度成为相当时髦的词汇,为学者和法官们频频使用。

 

 文章导读:所谓“红旗原则”过于粗放,不但不能起到定纷止争的作用,反而使“避风港原则”丧失了本应有的功能。

19世纪60年代,蒸汽机开始被用于交通运输业,人们对这种动力强劲的机器又爱又怕。1865年,为了防止安装了蒸汽引擎的机动车“危及公共安全 ”,英国议会专门通过了一项《机动车法案》,规定凡是在公路上行驶的机动车必须配备一名专职“旗手”,步行于车辆前方55米的地方,手持一面红旗以警告周围的行人和马车——车来啦!因此,这部法案又被称为“红旗法案”。

“红旗法案”将车速限制在步行速度之下,的确可能起到防止事故的作用。但是,立法者把事情想得太简单了——他们忘了:机械动力除了能为车轮提供转速外,还能为刹车提供前所未有的力量,其实并不会真正妨碍公共安全。相反,这项专门针对特定技术(机械动力车辆)的限制性法令,大大遏制了英国汽车工业的发展。直 到1896年,“红旗法案”才渐渐通过例外规定的方式被废弃。而那个时候,汽车工业发展的第一个十年已悄然逝去,法国和德国的技术已远远领先于英国。

今天,在互联网的信息高速路上也出现了一种被称为“红旗原则”的法律理论,它被许多版权人应用于针对网站运营商所提起的侵权诉讼中。更一度成为相当时髦的词汇,为学者和法官们频频使用。

在这些纠纷中,版权人认为视频网站上充斥着大量的盗版内容,严重侵犯了他们的利益。作为提供视频上载和储存服务的网站运营商应当为这种盗版行为承担责任。视频网站运营商则大呼冤枉说,我们只是提供视频分享的平台,至于用户往这个平台上放什么东西,则在我们的控制能力之外,所以我们不是侵权人。版权人如果发现了侵权的内容,可以立即通知我们,我们把它删除了就行。但是,不通知我们就直接以我们为被告提起诉讼,实在是没有道理——运营商们的理由,就是版权法上的所谓“避风港原则”。为了反驳运营商的说法,版权人提到了与之相对应的“红旗原则”。按照这种理论,即使网站上的一些内容不是由运营商自己上传的,但只要这些内容像红旗一样显而易见地属于盗版,那么运营商就应当主动予以删除,而不能因为没有收到版权人的通知而拒绝承担责任。

“红旗原则”最早规定在1998年美国版权法修正案中,中国的《信息网络传播权保护条例》也借鉴了这个原则。该条例中规定,网络服务商必须“不知道也没有合理的理由应当知道”盗版的存在,才能获得“避风港原则”的庇护。

可惜,就像英国早年的“红旗法案”一样,《信息网络传播权保护条例》中的这条所谓“红旗原则”规定得也过于简单。它不但没有起到澄清责任归属的作用,反而使“避风港”难以再为网站运营商提供避风的港湾。中国没有判例法的传统,无法像美国一样通过一个个的案例将究竟什么才是“显而易见”、什么才是“应当知道”等问题予以澄清,不同法官因为对法律词汇的不同理解,几乎注定会让“红旗原则”的涵义变得难以捉摸。更重要的是,即使我们不考虑判决不统一的弊端,“红旗原则”和十九世纪英国公路上的飘荡的旗帜一样,非常可能遏制技术的发展。

人们对信息传递的渴望一直推动着互联网技术的创新。转眼间,人们已从所谓Web 2.0时代迈入了摆脱Web的移动互联时代。一方面,网络用户群越来越庞大、发布信息的手段越来越方便,每秒钟上传到互联网上的信息量越来越巨大。另一方面,智能化的网络程序本来可以越来越高效地传输和定位人们所需要的信息,但网站运营商害怕版权人以“红旗原则”为理由提起诉讼,便不得不以人工审查代替机器检索,甚至放弃使用某些本来有助于信息分享的传播技术。也就是说,守法的的网站运营商必须能够像法官一样辨别用户上传的每一段视频、每一个应用程序是否涉嫌盗版,然后才敢将其公开,并且把那些方便易用的信息分享技术束之高阁。这样一来,不守法的网站运营商或者应用程序平台反倒坐收渔人之利——只要他们不被起诉,或者被起诉后无钱可赔,他们就可以尽力使用最方便和先进的网络程序,从短期行为中获取高额利益。

是的,未经许可将他人信息聚合到自己的网站上、借助大量盗版资源获得点击率,进而牟取商业利益的行为当然需要承担责任。但我们也需要认识到,“避风港原则”和“红旗原则”都不是版权法的目的,而只是手段。版权法的目标是促进文化的繁荣,而绝非遏制信息传播技术的发展。如果宽泛的“红旗原则”已经有可能影响到了产业的发展,那么我们就必须反思其适用范围,并进一步寻找更好的法律规范方案。在产业领域,这属于商业创新的范畴;在法律制度上,则涉及版权授权方式、侵权诉讼和解程序、赔偿额判断标准等一系列综合性的法律改革。尽管具体的规则还有待继续探讨,但至少我们应当相信:蒸汽机能为刹车带来动力,智能化的网络技术也一定能为信息的准确投放提供条件。给技术松绑是产业发展的需要,也是版权法改革的方向。

《风声》作者诉苹果公司网络侵权案宣判:苹果一审败诉

转载自中国法院网: 《风声》作者诉苹果公司网络侵权案宣判:苹果一审败诉

发布时间:2013-04-23 15:01:52
  中国法院网讯 (沈冲 涂浩) 今天,北第二中级人民法院就原告磨铁数盟公司、麦家、于卓诉苹果公司侵犯信息网络传播权纠纷的三起案件作出一审判决。北京二中院依据审理查明的事实,判决苹果公司赔偿北京磨铁数盟信息技术有限公司经济损失人民币五十二万元及因诉讼支出的合理费用人民币一万元;赔偿麦家经济损失人民币二十万元及因诉讼支出的合理费用人民币五千元;赔偿于卓经济损失人民币一万元及因诉讼支出的合理费用人民币两千元。
 
  上述案件是苹果App Store销售侵犯著作权应用的系列案件,在立案之初就引发了业界和知识产权界的高度关注。
 
  原告北京磨铁数盟信息技术有限公司、麦家、于卓起诉称,其享有《明朝那些事儿》系列丛书、《风语》、《风声》、《暗算》、《解密》、《挂职干部》等作品的著作权。原告于2012年发现被告美国苹果公司经营的应用程序商店(App Store)在线销售并为Iphone、Ipad用户提供下载原告享有著作权的涉案作品。苹果公司未经原告许可,将原告享有著作权的涉案作品通过网络向社会公众提供下载并获取经济利益,其行为侵害了原告所享有的著作权,给原告带来巨大的经济损失,故起诉至法院,请求判令苹果公司停止侵权并赔偿各原告经济损失及合理支出共计425万元。
 
  被告苹果公司答辩称,美国苹果公司是一家经营硬件为主的企业,其产品主要为Iphone、Ipad等多媒体通讯设备,涉案的应用程序商店(App Store)并非由其经营,而是由其位于卢森堡的关联企业艾通思公司负责运营和管理,故美国苹果公司并未参与涉案应用程序的上传、传播,也并不存在帮助侵权的情况,故不同意原告的诉讼请求。
 
  苹果公司的全资子公司艾通思公司作为该案的第三人参与了案件的审理,艾通思公司称:艾通思公司是中国的应用程序商店的运营者。应用程序商店向开发商提供信息存储服务,并受其委托向最终用户收取费用,在扣除标准佣金后将全部收益转交给开发商,其并不知道开发人的侵权行为,故不应当承担侵权责任。
 
  根据查明的事实,北京市二中院认为:尽管艾通思公司参与了App store的部分运营工作,但苹果公司作为综合性网络服务平台App store的运营者,对App store网络服务平台具有很强的控制力和管理能力,其通过App store网络服务平台对第三方开发商上传的应用程序加以商业上的筛选和分销,并通过收费下载业务获取了可观的直接经济利益,故对于App store网络服务平台提供下载的应用程序,应负有较高的注意义务。在该案中,被告苹果公司并未尽到其适当的注意义务,具有主观过错,故对于涉案应用程序的侵权,应承担相应的法律责任。
 
责任编辑:周利航

转载自中国法院网: 《风声》作者诉苹果公司网络侵权案宣判:苹果一审败诉

发布时间:2013-04-23 15:01:52
  中国法院网讯 (沈冲 涂浩) 今天,北第二中级人民法院就原告磨铁数盟公司、麦家、于卓诉苹果公司侵犯信息网络传播权纠纷的三起案件作出一审判决。北京二中院依据审理查明的事实,判决苹果公司赔偿北京磨铁数盟信息技术有限公司经济损失人民币五十二万元及因诉讼支出的合理费用人民币一万元;赔偿麦家经济损失人民币二十万元及因诉讼支出的合理费用人民币五千元;赔偿于卓经济损失人民币一万元及因诉讼支出的合理费用人民币两千元。
 
  上述案件是苹果App Store销售侵犯著作权应用的系列案件,在立案之初就引发了业界和知识产权界的高度关注。
 
  原告北京磨铁数盟信息技术有限公司、麦家、于卓起诉称,其享有《明朝那些事儿》系列丛书、《风语》、《风声》、《暗算》、《解密》、《挂职干部》等作品的著作权。原告于2012年发现被告美国苹果公司经营的应用程序商店(App Store)在线销售并为Iphone、Ipad用户提供下载原告享有著作权的涉案作品。苹果公司未经原告许可,将原告享有著作权的涉案作品通过网络向社会公众提供下载并获取经济利益,其行为侵害了原告所享有的著作权,给原告带来巨大的经济损失,故起诉至法院,请求判令苹果公司停止侵权并赔偿各原告经济损失及合理支出共计425万元。
 
  被告苹果公司答辩称,美国苹果公司是一家经营硬件为主的企业,其产品主要为Iphone、Ipad等多媒体通讯设备,涉案的应用程序商店(App Store)并非由其经营,而是由其位于卢森堡的关联企业艾通思公司负责运营和管理,故美国苹果公司并未参与涉案应用程序的上传、传播,也并不存在帮助侵权的情况,故不同意原告的诉讼请求。
 
  苹果公司的全资子公司艾通思公司作为该案的第三人参与了案件的审理,艾通思公司称:艾通思公司是中国的应用程序商店的运营者。应用程序商店向开发商提供信息存储服务,并受其委托向最终用户收取费用,在扣除标准佣金后将全部收益转交给开发商,其并不知道开发人的侵权行为,故不应当承担侵权责任。
 
  根据查明的事实,北京市二中院认为:尽管艾通思公司参与了App store的部分运营工作,但苹果公司作为综合性网络服务平台App store的运营者,对App store网络服务平台具有很强的控制力和管理能力,其通过App store网络服务平台对第三方开发商上传的应用程序加以商业上的筛选和分销,并通过收费下载业务获取了可观的直接经济利益,故对于App store网络服务平台提供下载的应用程序,应负有较高的注意义务。在该案中,被告苹果公司并未尽到其适当的注意义务,具有主观过错,故对于涉案应用程序的侵权,应承担相应的法律责任。
 
责任编辑:周利航

全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定2012

  全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定

 
(2012年12月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过)
 
    为了保护网络信息安全,保障公民、法人和其他组织的合法权益,维护国家安全和社会公共利益,特作如下决定:
 
    一、国家保护能够识别公民个人身份和涉及公民个人隐私的电子信息。
 
    任何组织和个人不得窃取或者以其他非法方式获取公民个人电子信息不得出售或者非法向他人提供公民个人电子信息。
 
    二、网络服务提供者和其他企业事业单位在业务活动中收集、使用公民个人电子信息,应当遵循合法、正当、必要的原则明示收集、使用信息的目的、方式和范围并经被收集者同意不得违反法律、法规的规定和双方的约定收集、使用信息。
 
    网络服务提供者和其他企业事业单位收集、使用公民个人电子信息,应当公开其收集、使用规则
 
    三、网络服务提供者和其他企业事业单位及其工作人员对在业务活动中收集的公民个人电子信息必须严格保密,不得泄露、篡改、毁损,不得出售或者非法向他人提供
 
    四、网络服务提供者和其他企业事业单位应当采取技术措施其他必要措施,确保信息安全,防止在业务活动中收集的公民个人电子信息泄露、毁损、丢失。在发生或者可能发生信息泄露、毁损、丢失的情况时,应当立即采取补救措施。
 
    五、网络服务提供者应当加强对其用户发布的信息的管理,发现法律、法规禁止发布或者传输的信息的,应当立即停止传输该信息采取消除等处置措施保存有关记录并向有关主管部门报告
 
    六、网络服务提供者为用户办理网站接入服务,办理固定电话移动电话入网手续,或者为用户提供信息发布服务应当在与用户签订协议或者确认提供服务时,要求用户提供真实身份信息
 
    七、任何组织和个人未经电子信息接收者同意或者请求或者电子信息接收者明确表示拒绝的,不得向其固定电话、移动电话或者个人电子邮箱发送商业性电子信息
 
    八、公民发现泄露个人身份散布个人隐私等侵害其合法权益的网络信息,或者受到商业性电子信息侵扰的,有权要求网络服务提供者删除有关信息或者采取其他必要措施予以制止
 
    九、任何组织和个人对窃取或者以其他非法方式获取、出售或者非法向他人提供公民个人电子信息的违法犯罪行为以及其他网络信息违法犯罪行为,有权向有关主管部门举报、控告;接到举报、控告的部门应当依法及时处理。被侵权人可以依法提起诉讼。
 
    十、有关主管部门应当在各自职权范围内依法履行职责,采取技术措施和其他必要措施,防范、制止和查处窃取或者以其他非法方式获取、出售或者非法向他人提供公民个人电子信息的违法犯罪行为以及其他网络信息违法犯罪行为。有关主管部门依法履行职责时,网络服务提供者应当予以配合,提供技术支持。
 
    国家机关及其工作人员对在履行职责中知悉的公民个人电子信息应当予以保密,不得泄露、篡改、毁损,不得出售或者非法向他人提供
 
    十一、对有违反本决定行为的,依法给予警告、罚款、没收违法所得、吊销许可证或者取消备案、关闭网站、禁止有关责任人员从事网络服务业务等处罚记入社会信用档案并予以公布;构成违反治安管理行为的,依法给予治安管理处罚。构成犯罪的,依法追究刑事责任。侵害他人民事权益的,依法承担民事责任。
 
十二、本决定自公布之日起施行。

  全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定

 
(2012年12月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过)
 
    为了保护网络信息安全,保障公民、法人和其他组织的合法权益,维护国家安全和社会公共利益,特作如下决定:
 
    一、国家保护能够识别公民个人身份和涉及公民个人隐私的电子信息。
 
    任何组织和个人不得窃取或者以其他非法方式获取公民个人电子信息不得出售或者非法向他人提供公民个人电子信息。
 
    二、网络服务提供者和其他企业事业单位在业务活动中收集、使用公民个人电子信息,应当遵循合法、正当、必要的原则明示收集、使用信息的目的、方式和范围并经被收集者同意不得违反法律、法规的规定和双方的约定收集、使用信息。
 
    网络服务提供者和其他企业事业单位收集、使用公民个人电子信息,应当公开其收集、使用规则
 
    三、网络服务提供者和其他企业事业单位及其工作人员对在业务活动中收集的公民个人电子信息必须严格保密,不得泄露、篡改、毁损,不得出售或者非法向他人提供
 
    四、网络服务提供者和其他企业事业单位应当采取技术措施其他必要措施,确保信息安全,防止在业务活动中收集的公民个人电子信息泄露、毁损、丢失。在发生或者可能发生信息泄露、毁损、丢失的情况时,应当立即采取补救措施。
 
    五、网络服务提供者应当加强对其用户发布的信息的管理,发现法律、法规禁止发布或者传输的信息的,应当立即停止传输该信息采取消除等处置措施保存有关记录并向有关主管部门报告
 
    六、网络服务提供者为用户办理网站接入服务,办理固定电话移动电话入网手续,或者为用户提供信息发布服务应当在与用户签订协议或者确认提供服务时,要求用户提供真实身份信息
 
    七、任何组织和个人未经电子信息接收者同意或者请求或者电子信息接收者明确表示拒绝的,不得向其固定电话、移动电话或者个人电子邮箱发送商业性电子信息
 
    八、公民发现泄露个人身份散布个人隐私等侵害其合法权益的网络信息,或者受到商业性电子信息侵扰的,有权要求网络服务提供者删除有关信息或者采取其他必要措施予以制止
 
    九、任何组织和个人对窃取或者以其他非法方式获取、出售或者非法向他人提供公民个人电子信息的违法犯罪行为以及其他网络信息违法犯罪行为,有权向有关主管部门举报、控告;接到举报、控告的部门应当依法及时处理。被侵权人可以依法提起诉讼。
 
    十、有关主管部门应当在各自职权范围内依法履行职责,采取技术措施和其他必要措施,防范、制止和查处窃取或者以其他非法方式获取、出售或者非法向他人提供公民个人电子信息的违法犯罪行为以及其他网络信息违法犯罪行为。有关主管部门依法履行职责时,网络服务提供者应当予以配合,提供技术支持。
 
    国家机关及其工作人员对在履行职责中知悉的公民个人电子信息应当予以保密,不得泄露、篡改、毁损,不得出售或者非法向他人提供
 
    十一、对有违反本决定行为的,依法给予警告、罚款、没收违法所得、吊销许可证或者取消备案、关闭网站、禁止有关责任人员从事网络服务业务等处罚记入社会信用档案并予以公布;构成违反治安管理行为的,依法给予治安管理处罚。构成犯罪的,依法追究刑事责任。侵害他人民事权益的,依法承担民事责任。
 
十二、本决定自公布之日起施行。

PhD Dissertation – PRC Copyright Reform

PhD Dissertation: 

China’s Copyright Reform for the Digitized World: 
Lessons and Prospects

中國的數字版權法改革:經驗與展望 

 DONG HAO

KEYWORDS 
Copyright, Legal Reform, Legal Transplantation, Right of Communication through Information Networks, ISP Liability, Intangible Medium, Public Domain

ABSTRACT
This thesis tries to answer the following basic questions: can we use moral reasons to justify specific suggestions or policy initiatives?  Can we summarize deep-seated reasons underlying the surface of the laws? Why did the lawmakers make mistakes?  What lessons we should learn from the first round of the Chinese copyright law reform?  Apart from the uncertain notion of “balance of interests”, can we identify any other more objective approaches to assess success or otherwise of the legal reform? 
 
Based on the review of the nature and features of Chinese copyright laws, this thesis reviews the first round of copyright reform for the digital age and summarizes lessons to be learned therefrom. The thesis also proposes further legal reform incorporating the theory of “intangible medium”, and suggests use of the theory of de facto public domain as a standard to assess proposals of legal reform, i.e. a good and balanced law for copyright protection in the digitized age should be pushing the de jure public domain closer to the de facto public domain…
 
 
Copyright © 2012 DONG HAO All Rights Reserved.
 

PhD Dissertation: 

China’s Copyright Reform for the Digitized World: 
Lessons and Prospects

中國的數字版權法改革:經驗與展望 

 DONG HAO

KEYWORDS 
Copyright, Legal Reform, Legal Transplantation, Right of Communication through Information Networks, ISP Liability, Intangible Medium, Public Domain

ABSTRACT
This thesis tries to answer the following basic questions: can we use moral reasons to justify specific suggestions or policy initiatives?  Can we summarize deep-seated reasons underlying the surface of the laws? Why did the lawmakers make mistakes?  What lessons we should learn from the first round of the Chinese copyright law reform?  Apart from the uncertain notion of “balance of interests”, can we identify any other more objective approaches to assess success or otherwise of the legal reform? 
 
Based on the review of the nature and features of Chinese copyright laws, this thesis reviews the first round of copyright reform for the digital age and summarizes lessons to be learned therefrom. The thesis also proposes further legal reform incorporating the theory of “intangible medium”, and suggests use of the theory of de facto public domain as a standard to assess proposals of legal reform, i.e. a good and balanced law for copyright protection in the digitized age should be pushing the de jure public domain closer to the de facto public domain…
 
 
Copyright © 2012 DONG HAO All Rights Reserved.
 

于国富:从淘宝被判侵权看网络交易平台的注意义务演变

原文链接:http://b.lawyer8.com/?p=1152

   近日,北京市海淀区法院做出了(2010)海民初字第16148号民事判决书,判令淘宝公司与其会员店铺经营者张某共同承担侵权赔偿责任。

    在这个案件中,虽然淘宝需要承担的仅仅是在一万元的范围内的连带赔偿责任,但是,判决给整个第三方网络交易平台行业带来的震动不容小觑。该案中,淘宝虽然 针对权利人的投诉链接进行了删除,但是仍然被法院认为其采取的措施不利,应当对权利人因此受到的扩大损失承担侵权责任。通俗来讲,这个判决表达出来的法官 意志是:交易平台不仅应当删除投诉人通知书中列举出的侵权产品及其链接,而且应当自行审查,并及时删除那些明显侵权的产品及其链接。

1、 判决书认定的事实

原文链接:http://b.lawyer8.com/?p=1152

   近日,北京市海淀区法院做出了(2010)海民初字第16148号民事判决书,判令淘宝公司与其会员店铺经营者张某共同承担侵权赔偿责任。

    在这个案件中,虽然淘宝需要承担的仅仅是在一万元的范围内的连带赔偿责任,但是,判决给整个第三方网络交易平台行业带来的震动不容小觑。该案中,淘宝虽然 针对权利人的投诉链接进行了删除,但是仍然被法院认为其采取的措施不利,应当对权利人因此受到的扩大损失承担侵权责任。通俗来讲,这个判决表达出来的法官 意志是:交易平台不仅应当删除投诉人通知书中列举出的侵权产品及其链接,而且应当自行审查,并及时删除那些明显侵权的产品及其链接。

1、 判决书认定的事实

一审判决书认定的事实包括五个部分,其中对于本文要分析的“网络交易平台的注意义务”这一主题最相关联的事实是“关于知钱公司与淘宝公司多次交涉的事实”。引用如下:

2010年1月13日10:03,yizehao@zhiqianclub.com邮件用户向淘宝公司员工淘宝网客户满意中心孔慈发送邮件,称其是知钱公司工作人员,知钱公司发现淘宝网上存在大量盗卖该公司产品的行为,这些行为严重侵犯知钱公司的知识产权等合法权利,特向淘宝公司提出交涉,请淘宝公司予以协助。此外,知钱公司有意在淘宝网开立唯一合法授权认证知钱相关产品的直销店铺,希望淘宝公司能够履行知名企业的社会责任,保护知识产权, 维护知钱公司的合法权利。知钱公司的电话是010-85868916-231。期待淘宝公司的回复等。落款为知钱俱乐部,日期为2010年1月13日。邮 件后附2个附件,分别为“淘宝侵权卖家统计”、“淘宝侵权店铺及其链接”的word文档。同日11:58,孔慈回复该邮件,称关于贵方邮件中指出的“盗 卖”,请贵方提供进一步证明资料,谢谢!

2010年1月14日11:08,孔慈发送邮件给yizehao@zhiqianclub.com邮件用户,邮件称“贵方的邮件我们已收悉,现答复如下:一、对于知识产权侵 权行为,淘宝网一项都非常重视。淘宝网是向用户提供消费类BBS服务的网络平台……。二、基于对贵方投诉的重视,在贵方提供资料不全的情况下,我们对您函 中指正的商品信息进行检查,已给予删除处理,总计删除15件,请贵方查看……。如有进一步的问题,可直接与我们联系,感谢您对淘宝网的关注。”

2010年1月29日11:57,yizehao@zhiqianclub.com邮件用户向孔慈发送邮件,邮件称“名门3系”淘宝店铺侵权(图片 权、文字说明权)产品链接共计三个,此邮件中另附知钱公司的官方网站http://www.zhiqianclub.com/,及知钱公司的营业执照及知 识产权侵权通知书照片。末尾署名:知钱俱乐部,2010年1月29日。同日16:48,淘宝公司员工淘宝网客户满意中心孔慈向yizehao发送邮件,称 “贵方邮件中指证的链接已有处理,请查看。”稍晚,yizehao@zhiqianclub.com邮件用户向孔慈回复“谢谢”。

2010年4月23日,知钱公司向淘宝公司发送《关于要求提供淘宝网上侵权店铺经营者注册资料的函》,该函称“本公司在淘宝网上多次发现有多家店铺 在违法出售侵犯本公司著作权的作品,特别是名称为“channa小店”(网店地址为http://shop59771618.taobao.com)的经 营者,多次大量销售本公司享有著作权的“知钱3系”培训课程和其他视频,严重侵犯了本公司的合法权利,给本公司造成巨大的经济损失,为此本公司要求贵公司 将“channa小店”的经营者在淘宝网的注册资料于2010年4月30日前提供给本公司。落款为知钱公司。该函后附知钱公司的上述著作权登记证书及营业执照。

2010年5月7日,淘宝公司法务 部周巧丽回函给知钱公司称,“您2010年4月23日发出的投诉函我们已收悉,我们对您函中指证的侵犯贵方知识产权上传信息进行检查,已给予删除处理,总 计删除9件,请贵方查看。”“应贵方的要求,现提供会员channa小店在淘宝网上自行注册的资料,会员名:channa小店,姓名:王超,身份证 号:11010……”。该函还称,淘宝公司对于知识产权侵权行为一向都非常重视,淘宝公司是向用户提供消费类BBS服务的网络平台,所有商品信息均由网站 用户在其个人终端上自动上传,淘宝公司欢迎知钱公司不时发送侵权的链接,以便及时清理。联系人:清 露 0571-88155188-38864 qinglu@taobao.com,地址:杭州市华星路99号东部软件园创业大厦6楼。

此外,2010年5月10日至2010年6月21日间,淘宝公司与知钱公司之间存在多次邮件往来,双方就侵权产品及链接问题进行交涉。

2.网络交易平台未尽必要注意义务

    根据一审判决书中查明的案件事实,原告享有著作权的作品被个人被告张某在淘宝网上面开的网店擅自贩卖。个人被告张某无疑对自己的行为具有主观故意,其未经著作权人许可擅自复制发行和销售侵权复制品的行为显属侵权。本文不对上述显而易见的侵权行为进行剖析。

    本文着重探讨的问题是,一个网络交易平台提供商(在本案中是淘宝网),在何种情况下需要承担其网络用户贩卖侵权产品的侵权责任。其注意义务与另外的网络服务提供商,例如搜索引擎服务提供商之间相比,孰高孰低?
    淘宝网是国内比较著名的一家电子商务交易平台,为他人提供网店托管和交易信息发布服务。通常的法律理论认为,这类电子商务交易平台并不必然因其网 店会员的侵权行为承担侵权责任。此类网络服务平台承担侵权责任的归责原则是“过错责任原则”。也就是说,当此类平台对于侵权结果的发生具有主观上的过错 时,其应当承担侵权责任。
    如何认定其主观上存在过错呢?在侵权责任法实施之前,最高人民法院相关司法解释就曾经给出过回答:“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为,或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的,人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定,追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。对于明知网络用户使用其提供的网络服务实施侵权行为而不及时采取措施制止的,应当承担共同侵权责任”。

    在侵权责任法颁布实施之后,上述司法解释的理论核心被侵权责任法所确认。根据侵权责任法第三十六条的规定“网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人 有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责 任。”
    值得注意的是,在责令网络服务提供者承担赔偿责任方面,侵权责任法比司法解释的规定更进一步。

    司法解释对于网络服务提供商承担共同侵权责任的主观过错条件是其“明知”侵权行为的存在,对其客观行为的要求是“及时采取措施制止”。这就给网络服务提供 者提供了一个比较大的回旋余地,无论如何,“明知”都是一种很难被证明的主管心理状态。并且,网站只需采取措施制止,而不管其措施是否足够。

    侵权责任法则弥补了上述解释的漏洞。其互联网专条明确了网络服务提供者应当采取的措施应当是“及时采取必要措施”。本案中,淘宝虽然屡次根据权利人的投诉 删除部分侵权链接,但是,根据相关证据,淘宝网对于能够识别出来的侵权商品,仅因为其不在权利人的投诉通知上而怠于删除,其行为显然没有达到侵权责任法中 规定的“及时”性和“必要”性。对于那些因为淘宝怠于删除而继续得以销售的侵权行为给权利人造成的扩大损害,淘宝应当承担连带侵权责任。

3、净化网络交易中的知识产权状况,是网络电子商务发展的必然趋势

    根据笔者的经验,目前网络电子商务实践中较多发生的知识产权侵权形式主要包括以下几种:

    商标侵权。例如大量存在于网店,尤其是C2C交易平台上面的假冒名牌产品。他们的存在对于商标权人的注册商标专用权是一个非常严重的侵害。同时,对于购买用户来讲,由于部分用户并不知道自己购买的是侵权产品,他们也是受害者。

    著作权侵权。随着软件产品、电子书、影视频产品等著作权作品的大量出现,很多网店以非常低廉的成本“生产”出大量的侵权软件、盗版书、盗版电影或者游戏等产品,使正版产品的出品方受到严重损害。我们盛峰律师事务所曾经代理的多件此类著作权侵权案 件中,很多正版产品的销售单价甚至高达十几万元,而盗版产品则仅仅销售几十、几百元。由于正版产品是由其开发企业投入大量人力物力开发出来的,而盗版网店 的成本仅仅是一台刻录机和几张刻录盘,这种“竞争”显然是不公平的,甚至是对正版出品方的掠夺行为。正因为如此,在英语中“盗版”和“海盗”是同一个单词 (piracy)。

    我国目前已经形成了由《著作权法》、《商标法》、《专利法》、《侵权责任法》和最高人民法院相关司法解释等组成的成熟的法律体系。目前净化网络环境主要是需要执行层面的努力。

    一方面,相关国家行政机关应该负起行政管理职责,及时介入重要案件的调查处理之中,并且引导管理对象学习相关法律知识,提高维护知识产权的法律意识。可喜的是,目前九部门联合下发执法专项行动网络购物领域实施方案,已经拉开了行政机关净化网络交易市场的大幕。

    另一方面,网络电子商务中的关键参加者(例如淘宝等大型网络交易平台和一些规模较大的独立网店)应当树立正确的经营思路,避免贪图一时的交易量和盈利数 字,而置知识产权的保护于不顾。要知道,如果今天不保护他人的知识产权,明天受到侵权的可能就是我们自己。如果有人克隆一个淘宝网站,我想,淘宝一定会大 声疾呼“保护知识产权”!

    还有很重要的一个力量,来自我们每一个网络购物的消费者。只有我们联手抵制制假售假等侵权行为,自觉维护互联网电子商务的纯洁性,不法商家才会真正无利可图,停止其侵权行为。

(本文不代表笔者领导或者参加的组织观点,保留所有权利,转载摘编请注明出处并署名)

ICP License Renewed and ISP Liability Released

The game of “Spoting the Difference" starts again!

Google’s ICP license renewed. See the captured today’s Google.cn web page below (left), and compare it with the page in last week (right).

Google.cn on 9 July 2010:
Google.cn on 4 July 2010:

 

Exactly as what I predicted, Google is trying to make Google.cn being a non-search engine website. It now places "Music", "Translation" and "Shopping" at the web page. These are what Google wishes to keep on running in China. While the search engine service of Google.cn is replaced by a link to google.com.hk. Legally speaking, Google.cn is not providing search engine service currently. It is merely a link to another website. Just like the links added in any of our own web posts.

The game of “Spoting the Difference" starts again!

Google’s ICP license renewed. See the captured today’s Google.cn web page below (left), and compare it with the page in last week (right).

Google.cn on 9 July 2010:
Google.cn on 4 July 2010:

 

Exactly as what I predicted, Google is trying to make Google.cn being a non-search engine website. It now places "Music", "Translation" and "Shopping" at the web page. These are what Google wishes to keep on running in China. While the search engine service of Google.cn is replaced by a link to google.com.hk. Legally speaking, Google.cn is not providing search engine service currently. It is merely a link to another website. Just like the links added in any of our own web posts.

Interestingly, please pay attention to those minor changes. It seems Google’s lawyers are demonstrating their legal skills.  For example, in the 4 July version, it says "we have moved to (我们已经移至) google.com.hk", while in current page, "we have moved to" has been moved. Why? I assume the reason might be: The sentence "WE have moved to" acknowledged that the one who runs "google.com.hk" is identically the same one who runs "google.cn". In that circumstance, Google.cn would still be critisized by Chinee authority on providing searching results including "illegal" materials. Without such sentence, when it is accused by the government, Google China may say that it is an independent legal entity who is distinctive from the operator of google.com.hk.

Besides the censorship topic. Let’s discuss something about intellectual property law (this might be more interesting): Is there any difference between providing a link to a search engine and providing a search engine service per se?

Yes, of course.

When you place a link to a web page. You will not be a service provider, therefore you will not be liable for the copyright/trademark infringement even when the linked page is full of infringing materials. If a right owner wants your money, he/she at least has to send you a notice saying "hey! The web page you are linking is full of my proprietary stuff. Please move that hyperlink!" After you recieved such letter, in China, you may have to remove the link if there is really infringing contents at the web page you are linking to. However, now in the Google’s circumstance, this will no be a problem because google.cn is linking to google.com.hk, which is owned by google.cn’s parent company.

In short, by replacing search box with a hyperlink to google.com.hk, Google.cn may escape from being accused for vicarious liability, which is by far a "killing application" of the intellectual property holders in this era of the Cambrian explosion of the Internet.

 

Note: Any views or opinions presented in this post are solely those of the author, and do not necessarily represent those of the author’s employer.