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在粤港澳知识产权法研讨会发言


摄影：袁方

　　参加了中国法学会和香港城市大学法律学院联合举办的粤港澳知识产权法研讨会。会上见到了中国法学会副会长胡忠、香港资深大律师廖长城，还有李明德老师、朱谢群教授、王怀宇教授、祝建军法官等知识产权精英，非常高兴。幸获顾敏康老师的推荐，在会上以《互联网的发展与数字版权法的改革》为题，作了个简短的发言，下面是发言中几个貌似造得比较好的句子。

　　…… 美国和香港对于类似“间接侵权构成与否”等一类问题上，可以逐步由案例形成一套细致、统一的体系。但中国并没有这样一套判例法体系。更关键的是，在中国当前“和谐司法”的宏观背景下，法院将纠纷的解决作为首要目标，至于案件在制度意义上、先例意义上的公正性和示范性，则往往被放在其次。大量的调解案件，更使中国法院的司法功能弱化为裁决功能。这在很大意义上降低了先例的示范作用。在这种条件下，司法机关通过个案逐渐形成解决互联网新问题的规则的能力就远远不如美国，那些精细的问题，比如举证责任问题、避风港的范围、所谓红旗原则的适用问题，也就总是处于复杂的争论中了 ……

　　…… 技术的发展不会因为人们对法律概念的争论而停滞不前，我们必须看到，互联网已经由WCT和DMCA制定时的所谓Web1.0时代，大踏步越过陈乃明案、美国Napster 案和Grokster为代表的P2P工具时代，向更复杂的全面P2P时代或者传播3.0时代迈进。版权法的改革已经类似一种夸父追日搬的、明知不可为而又必须为之的工作……

　　…… “利益平衡”的概念，宏观上讲这是没错的，但我这里想说的是，对法律改革而言，这种看法需要精细化和具体问题具体分析：当一个原有的商业模式被新技术所超越的时候，你不能仅仅因为原来的商业模式下的可期待利润下降，就要求利益平衡。如果是这样的话，街市上卖菜的人都可以去找沃尔玛平衡利益了。同样的，CD卖不动了，是因为CD本身已经落后了，你不能拿CD卖不动而带来的所谓损失额，作为计算数字侵权的赔偿额基础 ……

寻闲

您所拨打的Google暂时无法接通，请稍候再拨

　　今天听说某人被送到医院急诊，于是打电话给他老婆及陪同去医院的朋友询问情况。电话拨过去后，传来一段被门夹到尾巴后挤出来的声音：

“对不起，您所拨打的用户无法接通，请稍候再拨——Shorty, the lumbar you are dying cannot be switched now, please die later”。

　　这种提示音最让人挫败的地方在于，你不知道那个lumbar到底是自己关了机还是掉进厕所被陶瓷马桶屏了蔽，而且你完全无法预计什么时候它会恢复正常，如果你和我一样着急的话，就只能一次又一次地die。

 

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日本著作权法修正：个人下载侵权录音录像制品为非法

　　日本国会于2009年6月12日通过著作权法修正案，新法将于2010年元月起实施。根据二手的英文资料，现在了解到的修正内容主要包括以下几方面：

 

　　第一：明确了个人在明知状态下，下载侵权的录音录像制品为非法。但修正案并未包括相关的处罚条款。貌似这意味这种行为只会构成民事侵权。

　　第二：搜索引擎的网页快照被确定为合法。在修正前，搜索引擎的网页快照功能（Search Engine Cache）在日本是非法的，这次修正案对此作出了重大改变，从而使搜索引擎服务提供者可以名正言顺地在日本提供相关服务了。

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境外互联网上的网络法站点推荐I

　　豆按：“境外互联网”这个词汇最近被频繁使用。例句：“XX网站未按照我国法律法规的要求，做好淫秽色情内容的过滤工作，大量境外互联网上的淫秽色情信息通过该网站传播到我境内。”（更多新词请点这里查看）。

　　当然，境外互联网上除了这些信息之外，还有很多不低俗的信息。最近几天在听有关IT法的课程，特将课堂上老师们提到的、境外互联网上优秀或者有趣的网站介绍给境内互联网的朋友。（如果你善用链接，会发现介绍的不止列出来的这些）。

 

世界数字图书馆：在互联网上以多语种形式免费提供源于世界各地各文化的重要原始材料。目标之一是缩小国家内部和国家之间的数码技术鸿沟。
 

Craphound.com（英文）：科幻小说家Cory Doctorow的个人网站，其作品以双轨方式发行：一是在这个网站上免费下载阅读（使用创作共用协议），二是在书店里销售。类似的，版权法专家、杜克大学公共领域研究中心（CSPD）主任Jame Boyle的著作The Public Domain（《公共领域》）也是以这种双轨方式发行的。为什么这样？根据Prof. Deven Desai的看法，因为Reputation（名气）与著作权法所保护的作品一样，已经成为了一个作者在数字时代的重要资产。

 

关于知识产权和公共领域的多语教育资源系统：提到了CSPD，就介绍一下这个中文页面。

 

Peter Yu (余家明)教授个人网站（英文）：他是美国德雷克大学知识产权研究中心主任，香港出生的他同时也是香港大学的访问教授，有许多有关中国知识产权的研究成果，当然他的研究领域不限于中国。这个网站上有大量有价值的资料和链接——不过在利用这些资料前，请也注意他的WebPolicy。

 

“数字青少年”项目：这不是课堂上，而是Issac Mao介绍的。如果真的有心考虑孩子的未来，建议各位政策制定者们去阅读一下其中的报告。

 

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100年前中美条约中关于非法作品的约定

　　美中WTO知识产权纠纷DS362的一个主要问题是：中国的著作权法第四条第一款是否违背TRIPS。关于这个问题我已有论文（中文、英文）。今天读到光绪二十九年（1903）的《中美续议通商行船条约》第11款，又想起这个问题。

　　该款的规定如下（值得注意的是，除新订条约更新之处外，本条款至今仍获台湾的中华民国政府承认为条约解释的渊源）：

无论何国若以所给本国人民版权之利益一律施诸美国人民者，美国政府亦允将美国版权律例之利益给与该国之人民；中国政府今欲中国人民在美国境内得获版权之利益，是以允许凡专备为中国人民所用之书籍、地图、印件、镌件者或译成华文之书籍，系经美国人民所著作，或为美国人民之物业者，由中国政府援照所允保护商标之办法及章程极力保护十年，以注册之日为始，俾其在中国境内有印售此等书籍、地图、镌件或译本之专利。除以上所指明各书籍地图等件不准照样翻印外，其余均不得享此版权之利益。又彼此言明：不论美国人所著何项书籍、地图，可听华人任便自行翻译华文刊印售卖。凡美国人民或中国人民为书籍报纸等件之主笔或业主或发售之人，如各该件有碍中国治安者，不得以此款邀免，应各按律例惩办。”
　　《中美续议通商行船条约》的草案是美国人提出的，但红字部分则是应中国谈判人员的要求增加的。可以发现，清政府在涉及著作权的国际谈判中，特别关注违禁作品的问题。那么，这句话是否可以被理解为美国曾经同意放弃非法作品的版权呢？
 
　　答案是否定的。在功能上，红字部分与《伯尔尼公约》第十七条十分相似——需要强调的是，《伯尔尼公约》第十七条不是不保护著作权的理由，它只是说：缔约国可以禁止其国内法认定的违禁作品的传播，但并不意味着这些违禁作品在被盗版的时候，缔约国可以不予以保护。同样的，《中美续议通商行船条约》中的这句话，也只意味着中国当局有权追究创作、翻译和传播“有碍中国治安”的作品的“主笔或业主或发售之人”的法律责任，但并不意味着这些作品本身不获得中国所允诺的版权保护。
 

1902年中外通商行船条约谈判代表合影
 
　　图片简介（来自爱老照片网站）：
　　这幅照片是清政府的商约大臣吕海寰（前排左四）和盛宣怀（前排左五）与美国（康格，前排左三）、日本（日置益，前排左六）、英国、法国、德国代表就中外通商行船条约签署谈判时合影。该照片从未发表，十分珍贵。据1901年《辛丑条约》规定，清政府指定工部尚书吕海寰和工部左侍郎盛宣怀为商约大臣，于20世纪初年在上海与外国签订的若干通商行船条约。包括《中英续议通商行船条约》、《中美通商行船续订条约》、《中日通商行船条约》。这几个条约都是根据《辛丑条约》第十一款的规定签订的。订立新的通商行船条约是参加《辛丑条约》的列强所取得的权利之一。
 
 
附：与《中美续议通商行船条约》相关的研究

崔志海：试论1903年《中美通商行船续订条约》

斯伟江：中国古代版权保护源流考

李雨峰：《枪口下的法律：中国版权史研究》

吴汉东、王毅：中国传统文化与著作权制度略论

林俊言：台灣著作權法簡史：拷貝逐漸受限的法發展史

王兰萍：《近代中国著作权法的成长》（作者在此书中误用了未包括红字部分的早期条文草案作为条文定稿）

Jianqiang Nie, The enforcement of intellectual property rights in China

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什么是全社会的责任？

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一位叫易晖的作者在《春城晚报》上说“为绿坝补漏是全社会的责任”。还说“现在不必担心上网过滤软件限制上网自由，作为孩子的家长是愿意为孩子牺牲部分自由的。该担心的倒是上网自由太多，让上网过滤软件顾此失彼……对带上网功能的新款手机同样应采取过滤措施”。

关于绿坝，我本来实在是不想写东西，但这篇发自昆明的文章让我下了写几行字的决心。

首先，我根本不想讨论这个软件的技术水平或者会不会监控谁，因为问题的核心根本就不在于此（这个后面会说到）。我只是想问下易晖同志，假设某部门拿着你交的税去大批量购买某一种“花季”牌安全套，然后要求所有人戴这种套、或者哪怕仅仅是在所有人的包里（无论男女老幼）都放上这种安全套，你会不会觉得很开心？好吧，就算你很爽，感谢政府对你私生活无微不至地关怀，然后很开心地用了这个安全套，谁知道那套子一用就漏，搞大了别人的肚子或者毒死了自己的小鸡鸡。再然后旁边有个叫易晖的人跟你说，你有责任补漏、全社会都有责任补漏。我想如果你脾气暴点，难说会有把安全套塞进他嘴里的冲动吧？

其次，这个事情的核心根本不是黄色网站该不该过滤的问题。而是该不该强制全国人民使用一种特定产品的问题。既然仅仅是用来过滤黄色信息的，市场上的类似产品很多，有什么理由非要由政府部门来指定一种特定的产品？一个商业软件，并且还是可能存在知识产权问题的软件[1]，由国家数个正部级单位下文指定使用，其正当性在哪里？[2]好吧，我坚决相信相关部门的初衷是好的，可是有一句谚语叫：“通往地狱之路由良好的愿望所铺就。”仅仅证明自己有好的愿望，并不能证明自己的事做得就是合理的。政府采购本来是采购政府履行公共职责时用的东西，现在某些部门却以政府采购的形式，替广大人民群众买私人用品，而且这些用品并非经济学上的公共品，而是一种随时都可以买得到，本来在市场上能够通过竞争来确定价格的用品，那么想请问的是，这种采购的合理性在哪里？

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司法考试模拟题一道

　　司法考试又要到了，为加深考生对相关法条规定的印象、提高同学们的逻辑思维能力和对法律知识的综合运用能力，特拟司法考试第四卷模拟题大题一道如下。

阅读材料：

材料一：

《关于计算机预装绿色上网过滤软件的通知》（工信部软[2009]226号）

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QIP Defeated City Bank in a Patent Case

On 18 May 2009, the Patent Reexamination Council of State Intellectual Property Office of China issued a Decision of Declaring Invalidation of the Patent Right (Decision No. 13362), which declared invalidation of all 28 Claims of Rights in China patent CN 1097799C, which is also a PCT patent (WO97/10559). The patentee is City Bank.

The complaint of invalidation was raised by Professor Chu ZHANG (Chair of Center for IP Research at China U. of Politics & Law, QIP) and Mr Yibiao ZHANG (research fellow at QIP) on 18 Dec. 2008.  The oral procedure was held on 20 April 2009.

This declaration of invalidation breaks through a huge barrier in the market of finance and stock transaction service set by the transnational corporations. Chinese enterprises now can enter into the relevant market and compete with financial giants in a fairer enviroment.

As a non-profit organization, the QIP will continue to hunt the questionable patents owned by the transnational corporations in China, and initiate more actiones publicae populares.

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知识产权公益行动胜诉：花旗银行方法专利被宣告无效

转自知识产权实验室
http://zhangchu.fyfz.cn/blog/zhangchu/index.aspx?blogid=482717

2009年5月18日，国家知识产权局专利复审委员会对法大园科技有限公司（中国政法大学知识产权研究中心）对花旗银行方法专利提出的无效案作出无效宣告请求审查决定书（决定书第13362号），宣告花期银行在中国的名称为“数据管理的计算机系统和操作该系统的方法”的发明专利，共28项权利要求全部无效。

2008年12月18日，由中心理事长张楚教授、中心研究员张以标提起的上述花旗银行方法专利无效案被国家知识产权局专利复审委员会受理，并于2009年4月20 日进行了口审，该案件终于有了最终结果。

该发明专利被宣告无效后，意味着跨国公司利用专利布局对我国金融、证券交易设置的障碍已完全不存在，这将有利于我国证券金融相关企业不断技术创新，并积极参与世界金融经济秩序的竞争。