美亚长城诉上海优度和迈奔灵动著作权纠纷案

上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书

上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2013)沪二中民五(知)终字第106号
上诉人(原审原告)美亚长城影视文化(北京)有限公司。
法定代表人蔡梓楠。
委托代理人陈先锋,天册(上海)律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)上海优度宽带科技有限公司。
法定代表人马瑛。
委托代理人游云庭、骆彦劼,上海大邦律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)迈奔灵动科技(北京)有限公司。
法定代表人谈毅。
原审被告深圳市腾讯计算机系统有限公司。
法定代表人马化腾。
委托代理人陈飞虎,上海市协力律师事务所律师。
上诉人美亚长城影视文化(北京)有限公司(以下简称美亚公司)因侵害作品信息网络传播权纠纷一案,不服上海市杨浦区人民法院(2013)杨民三(知)初字第125号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭,于2013年11月18日、2013年12月6日两次公开开庭进行了审理。上诉人美亚公司委托代理人陈先锋,被上诉人上海优度宽带科技有限公司(以下简称优度公司)委托代理人骆彦劼,原审被告深圳市腾讯计算机系统有限公司(以下简称腾讯公司)委托代理人陈飞虎到庭参加诉讼。被上诉人迈奔灵动科技(北京)有限公司(以下简称迈奔公司)经本院合法传唤,无正当理由拒不到庭参加诉讼,本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

Continue reading “美亚长城诉上海优度和迈奔灵动著作权纠纷案”

北京市高级人民法院关于视频分享著作权纠纷案件的审理指南

发布时间:2013年1月13日 发布者:北京市高级人民法院知识产权庭 
 
一、视频分享服务的判断及证明
 
1、视频分享服务是指网络服务提供者为网络用户提供作品、表演、录音录像制品的存储空间服务。
 
网络服务提供者主张其提供视频分享服务,可以通过提交上传者用户名、注册IP地址、注册时间、上传IP地址等用户注册资料及上传信息等予以证明。
 
二、视频分享服务的法律性质及侵权认定要件
 
2、视频分享服务不构成对他人信息网络传播权的直接侵犯,但同时符合以下条件,网络服务提供者与网络用户构成共同侵权,承担连带责任:
 
(1)网络用户利用视频分享服务提供涉案作品、表演、录音录像制品系侵犯他人信息网络传播权的行为;
 
(2)网络服务提供者知道或有合理的理由应当知道网络用户利用其视频分享服务提供涉案作品、表演、录音录像制品系侵犯他人信息网络传播权的行为,且未及时采取必要措施。
 
3、网络服务提供者利用其服务模式诱导、鼓励网络用户提供侵犯他人信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品的,构成教唆网络用户实施侵权行为。
 
4、网络服务提供者接到权利人的通知后,未在合理期限内删除涉案作品、表演、录音录像制品,且同时符合以下条件的,应当对损害的扩大部分承担连带责任:
 
(1)网络用户提供涉案作品、表演、录音录像制品的行为系侵犯他人信息网络传播权的行为;
 
(2)通知中包含的信息足以使网络服务提供者准确定位涉案作品、表演、录音录像制品。
 
三、视频分享服务提供者过错的判断
 
5、不能仅因视频分享网站上存在侵权作品、表演、录音录像制品,即认定网络服务提供者有过错。
 
6、网络服务提供者同时符合以下条件的,可以认定其有合理的理由应当知道网络用户利用其视频分享服务提供涉案作品、表演、录音录像制品系侵犯他人信息网络传播权的行为:
 
(1)能够合理地认识到涉案作品、表演、录音录像制品在其存储空间传播;
 
(2)能够合理地认识到网络用户提供涉案作品、表演、录音录像制品未经权利人的许可。
 
7、有以下情形之一的,可以推定网络服务提供者“能够合理地认识到涉案作品、表演、录音录像制品在其存储空间传播”,但有相反证据的除外:
 
(1)涉案作品、表演、录音录像制品位于视频分享网站中的“影视”或其他该类性质的栏目中;
 
(2)网络服务提供者对涉案作品、表演、录音录像制品进行了人工编辑、整理或推荐;
 
(3)涉案作品、表演、录音录像制品或与其相关的信息出现在视频分享网站的首页、各栏目的首页或网站的其他主要页面;
 
(4)其他情形。
 
8、有以下情形之一的,可以推定网络服务提供者“能够合理地认识到网络用户提供涉案作品、表演、录音录像制品未经权利人的许可”,但有相反证据的除外:
 
(1)网络用户提供的是专业制作且内容完整的作品、表演、录音录像制品,或者处于档期或者热播、热映期间的作品、表演、录音录像制品;
 
(2)网络用户提供的是正在制作过程中且按照常理制作者不可能准许其传播的作品、表演、录音录像制品;
 
(3)其他情形。
 
9、网络服务提供者从网络用户提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益,且该提供行为未经权利人许可,推定其主观上有过错。
发布时间:2013年1月13日 发布者:北京市高级人民法院知识产权庭 
 
一、视频分享服务的判断及证明
 
1、视频分享服务是指网络服务提供者为网络用户提供作品、表演、录音录像制品的存储空间服务。
 
网络服务提供者主张其提供视频分享服务,可以通过提交上传者用户名、注册IP地址、注册时间、上传IP地址等用户注册资料及上传信息等予以证明。
 
二、视频分享服务的法律性质及侵权认定要件
 
2、视频分享服务不构成对他人信息网络传播权的直接侵犯,但同时符合以下条件,网络服务提供者与网络用户构成共同侵权,承担连带责任:
 
(1)网络用户利用视频分享服务提供涉案作品、表演、录音录像制品系侵犯他人信息网络传播权的行为;
 
(2)网络服务提供者知道或有合理的理由应当知道网络用户利用其视频分享服务提供涉案作品、表演、录音录像制品系侵犯他人信息网络传播权的行为,且未及时采取必要措施。
 
3、网络服务提供者利用其服务模式诱导、鼓励网络用户提供侵犯他人信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品的,构成教唆网络用户实施侵权行为。
 
4、网络服务提供者接到权利人的通知后,未在合理期限内删除涉案作品、表演、录音录像制品,且同时符合以下条件的,应当对损害的扩大部分承担连带责任:
 
(1)网络用户提供涉案作品、表演、录音录像制品的行为系侵犯他人信息网络传播权的行为;
 
(2)通知中包含的信息足以使网络服务提供者准确定位涉案作品、表演、录音录像制品。
 
三、视频分享服务提供者过错的判断
 
5、不能仅因视频分享网站上存在侵权作品、表演、录音录像制品,即认定网络服务提供者有过错。
 
6、网络服务提供者同时符合以下条件的,可以认定其有合理的理由应当知道网络用户利用其视频分享服务提供涉案作品、表演、录音录像制品系侵犯他人信息网络传播权的行为:
 
(1)能够合理地认识到涉案作品、表演、录音录像制品在其存储空间传播;
 
(2)能够合理地认识到网络用户提供涉案作品、表演、录音录像制品未经权利人的许可。
 
7、有以下情形之一的,可以推定网络服务提供者“能够合理地认识到涉案作品、表演、录音录像制品在其存储空间传播”,但有相反证据的除外:
 
(1)涉案作品、表演、录音录像制品位于视频分享网站中的“影视”或其他该类性质的栏目中;
 
(2)网络服务提供者对涉案作品、表演、录音录像制品进行了人工编辑、整理或推荐;
 
(3)涉案作品、表演、录音录像制品或与其相关的信息出现在视频分享网站的首页、各栏目的首页或网站的其他主要页面;
 
(4)其他情形。
 
8、有以下情形之一的,可以推定网络服务提供者“能够合理地认识到网络用户提供涉案作品、表演、录音录像制品未经权利人的许可”,但有相反证据的除外:
 
(1)网络用户提供的是专业制作且内容完整的作品、表演、录音录像制品,或者处于档期或者热播、热映期间的作品、表演、录音录像制品;
 
(2)网络用户提供的是正在制作过程中且按照常理制作者不可能准许其传播的作品、表演、录音录像制品;
 
(3)其他情形。
 
9、网络服务提供者从网络用户提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益,且该提供行为未经权利人许可,推定其主观上有过错。

法豆微博知识产权条目搜集2012年5月

5月1日12:05在信息网络传播权保护条例的释义中,起草者写道:"初步证明材料,是指能够证明权利人权利受到损害的材料,包括权利归属的证明、未经许可使用的证明、违反合同规定的证明等等。" 哪位给解释下,“未经许可使用的证明”是什么东西? 用常识解释一下,怎么证明一件没有发生的事情?

 

5月2日11:11讨论常识:让人证明自己没有作出一件意思表示,可能吗。人只能证明自己作出了相反的意思表示。更何况,版权是禁止别人使用作品的权利(至于自己使用作品,归言论自由管)。就算有合同,现在我不想许可给你了,那我发出过通知以后,你就只能寻求我的违约责任,而不能再用作品了。

 

5月1日12:05在信息网络传播权保护条例的释义中,起草者写道:"初步证明材料,是指能够证明权利人权利受到损害的材料,包括权利归属的证明、未经许可使用的证明、违反合同规定的证明等等。" 哪位给解释下,“未经许可使用的证明”是什么东西? 用常识解释一下,怎么证明一件没有发生的事情?

 

5月2日11:11讨论常识:让人证明自己没有作出一件意思表示,可能吗。人只能证明自己作出了相反的意思表示。更何况,版权是禁止别人使用作品的权利(至于自己使用作品,归言论自由管)。就算有合同,现在我不想许可给你了,那我发出过通知以后,你就只能寻求我的违约责任,而不能再用作品了。

 

5月2日11:23你的理解是正确的,但是淘宝和百度从来不是这样做的。//@曹阳_微博: 我理解这段话本意是说权利人只需表明自己未许可给他人即可,这时第三方需证明自己获得了某种许可。

 

5月9日15:26信传权与其它权的核心区别在于传播的载体。采用无形载体概念定义信传权解决一切问题,即:以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品的无形载体,使公众可以在其个人选定的时间和地点、在不转移用以固定作品、表演或者录音录像制品的有形载体的占有的情况下,获得这些作品和制品的权利。

 

4月29日14:24准备答辩论文的提纲ing:《中国数字版权立法的教训与前景》,想起刘春田教授2010年版权法百年会议上的发言,大致意思是我们还很差,不要自己创造。当时感受不深,但现在看到最近的著作权法修正案——教训基本全都体现,前景却愈发黯淡——有些体会到刘老师知我者谓我心忧,不知我者谓我何求的心情了。

 

有关传说中的红旗原则的一些链接

如下,未经整理,想参考的自有用处。

http://books.google.com.hk/books?id=CqWOhgUWqccC&pg=PA220&lpg=PA220&dq="red+flag"+test+copyright&source=bl&ots=v3uhyu9TCh&sig=5Qz9kORxmOjS5JXqWIRHdCz9NKg&hl=en&ei=q7avSaiAFti5kAXO2ezTBA&sa=X&oi=book_result&resnum=3&ct=result#PPA204,M1

http://jiplp.oxfordjournals.org/cgi/content/full/4/1/10

如下,未经整理,想参考的自有用处。
http://books.google.com.hk/books?id=CqWOhgUWqccC&pg=PA220&lpg=PA220&dq=”red+flag”+test+copyright&source=bl&ots=v3uhyu9TCh&sig=5Qz9kORxmOjS5JXqWIRHdCz9NKg&hl=en&ei=q7avSaiAFti5kAXO2ezTBA&sa=X&oi=book_result&resnum=3&ct=result#PPA204,M1
http://jiplp.oxfordjournals.org/cgi/content/full/4/1/10
http://www.pryorcashman.com/news-publications-42.html
http://jiplp.oxfordjournals.org/cgi/content/abstract/jpp001v1
http://books.google.com.hk/books?id=CqWOhgUWqccC&pg=PA215&lpg=PA215&dq=red+flag+standard+copyright+infringement&source=bl&ots=v3uhyu9QFj&sig=2fIT4WqokX_394ALq06HecTrUjQ&hl=en&ei=n7WvSZGzIcnUkAWzo_XJBA&sa=X&oi=book_result&resnum=5&ct=result
http://legaldaily.cn/misc/2008-12/08/content_997798.htm
http://www.prointellect.com/blog/u/6/archives/2007/48.html
http://www.prointellect.com/blog/u/6/archives/2007/47.html
http://www.pkunetlaw.cn/Article/ArticleDisplay.asp?ID=23
http://book.sohu.com/20081209/n261108099.shtml
http://docs.google.com/Present?docid=a6c35kx8zgh_1496cdvp8gc5
http://blog.sina.com.cn/s/blog_4cb1acf40100bzxz.html
http://en.wikipedia.org/wiki/Red_Flag_Act
http://books.google.com.hk/books?id=CqWOhgUWqccC&pg=PA220&lpg=PA220&dq=”red+flag”+test+copyright&source=bl&ots=v3uhyu9TCh&sig=5Qz9kORxmOjS5JXqWIRHdCz9NKg&hl=en&ei=q7avSaiAFti5kAXO2ezTBA&sa=X&oi=book_result&resnum=3&ct=result#PPA204,M1
http://jiplp.oxfordjournals.org/cgi/content/full/4/1/10
http://www.pryorcashman.com/news-publications-42.html
http://jiplp.oxfordjournals.org/cgi/content/abstract/jpp001v1
http://books.google.com.hk/books?id=CqWOhgUWqccC&pg=PA215&lpg=PA215&dq=red+flag+standard+copyright+infringement&source=bl&ots=v3uhyu9QFj&sig=2fIT4WqokX_394ALq06HecTrUjQ&hl=en&ei=n7WvSZGzIcnUkAWzo_XJBA&sa=X&oi=book_result&resnum=5&ct=result
http://legaldaily.cn/misc/2008-12/08/content_997798.htm
http://www.prointellect.com/blog/u/6/archives/2007/48.html
http://www.prointellect.com/blog/u/6/archives/2007/47.html
http://www.pkunetlaw.cn/Article/ArticleDisplay.asp?ID=23
http://book.sohu.com/20081209/n261108099.shtml
http://docs.google.com/Present?docid=a6c35kx8zgh_1496cdvp8gc5
http://blog.sina.com.cn/s/blog_4cb1acf40100bzxz.html
http://en.wikipedia.org/wiki/Red_Flag_Act

风沙行为的相对人究竟是谁?

  昨天写了一篇《〈信息网络传播权保护条例〉没有为拔网线提供合法性》的帖子。今天在引用通告中见到楚望台的《也谈谈“网站被和谐”的问题》(顺便赞一下,这是N年来我遇见的唯一使用引用通告的中国法律博客)。楚望台认为,“拔网线”根本就不是一个著作权法上的问题,而是一个典型行政法问题。这我完全同意,我昨天的帖子的确只完成了一半的工作:只指出《信息网络传播权保护条例》没有为这种关闭网站的行政行为提供合法性的依据,但没有对这种关闭网站的行为究竟能不能找到合法性的基础作出详细地分析。对此楚望台有精辟论述:

“……行政处罚有一个基本特征:受处罚的人就是行政行为的相对人。《行政处罚法》里规定的警告、罚款、没收、责令停业、吊销执照、拘留这些行政处罚,都符合这个特征。但是封杀网站这个行政行为并不一样,它的行政相对人是空间商,被和谐的网站的站长只是相关人。”

  所以:

“……这些行政行为,应当属于行政法上的行政强制。这个概念指的是“国家机关为迫使公民、法人或者其他组织履行特定的义务,而通过强制方法实施的行政行为”,它很容易和行政处罚混淆。”

  昨天写了一篇《〈信息网络传播权保护条例〉没有为拔网线提供合法性》的帖子。今天在引用通告中见到楚望台的《也谈谈“网站被和谐”的问题》(顺便赞一下,这是N年来我遇见的唯一使用引用通告的中国法律博客)。楚望台认为,“拔网线”根本就不是一个著作权法上的问题,而是一个典型行政法问题。这我完全同意,我昨天的帖子的确只完成了一半的工作:只指出《信息网络传播权保护条例》没有为这种关闭网站的行政行为提供合法性的依据,但没有对这种关闭网站的行为究竟能不能找到合法性的基础作出详细地分析。对此楚望台有精辟论述:

“……行政处罚有一个基本特征:受处罚的人就是行政行为的相对人。《行政处罚法》里规定的警告、罚款、没收、责令停业、吊销执照、拘留这些行政处罚,都符合这个特征。但是封杀网站这个行政行为并不一样,它的行政相对人是空间商,被和谐的网站的站长只是相关人。”

  所以:

“……这些行政行为,应当属于行政法上的行政强制。这个概念指的是“国家机关为迫使公民、法人或者其他组织履行特定的义务,而通过强制方法实施的行政行为”,它很容易和行政处罚混淆。”

  非常感谢楚望台给我一个真正进行研讨而非普法的机会——就“和谐”或者“风沙”网站来说,上述看法从原则上讲是没什么问题的。我觉得真正值得精细讨论的,是上面斜体字的一句话。是不是所有所谓“风沙”都属于行政强制行为?“拔网线”的相对人究竟是谁?

  先扯远一点(为什么我总是喜欢扯远……):佛说三千大千世界,每个大千世界由千个中千世界组成,每个中千世界由千个小千世界组成,每个小千世界由千个日月组成的一千个世界组成。本来,在佛祖去无来处的境界中,这些虚妄的的世界之间并无真正能够被用以分割的实体,他、她或者它之所以能成其为一个世界,只是源于我们所观想的角度和出发点不同而已。但是,对小世界、尤其是被封闭于局域网中的芸芸众生而言,指向月亮的手——也就是具体的区分标准——还是很重要的,如果我们笼而统之地高度概括某种行为,那么表面上似乎简单明了,实际上很可能因为责任主体一团糨糊,而让莫名其妙的“和谐”再三出现。

  对于互联网而言,观察的角度不同,我们也会看到不同的世界。比如,当我们将一位用户在CSDN上开设的Blog作为一个单独的网站的时候,我们会说这名Blogger相对于其所寄存的Blog服务商CSDN,属于CSDN的用户,而CSDN可能又是某个IDC(数据中心,也就是网站空间托管服务提供商)的用户,而这个IDC可能又是某个电信公司的用户。因此,所谓的“风沙”其实很笼统,不同层次、不同行为人的“风沙”,可能会产生不同的后果。

  整整一年以前,服务器寄存于河南电信公司洛阳电信机房的IDC商紫田网络遭到拔线,上万寄存于其服务器上的网站(也就是紫田的客户)受到影响。其原因似乎是因为其中某个网站刊登有违法信息,正好被通信管理部门查到,于是电信公司作出了拔线的行为。如果这些报道是事实的话,那么我们可以说,拔线的行为人是电信公司,其行为对象是紫田网络。受到其影响的上万网站主是利益相关人。假如,注意我说的是假如,作为私法主体的电信公司的拔线行为源于行政机关的要求而非自我审查(Self-Censorship)后的主动行为,那么我们可以说,此种“风沙”属于楚望台所说的“行政强制”而非“行政处罚”。因位从行政机关来说,其并非拔线的人,他只是要求电信公司作出拔线的行为。在这种情况下,即使上述事实都十分清楚,由于这不属于行政处罚,因此被影响的站长们如果想诉讼,的确不容易获得具体的法律支持——注意我说的是不容易,而不是没有,因为行政诉讼中,行政机关必须提出其行政行为合法的依据,而这种合法的依据不见得就那么容易找到。

  但是,这种整个地拔除寄存于机房的所有服务器的网线的事,并非“风沙”的主流,毕竟动静太大了。大部分的“风沙”,还是针对具体的网站进行的。比如这次讨论的由头CSDN,而且,这次“风沙”的依据似乎是有的,即楚望台提到的《关于严禁通过互联网非法转播奥运赛事及相关活动的通知》:

“……发现互联网和移动平台非法转播奥运赛事及相关活动的,版权部门应依法从快、从严处理。通信管理部门将根据版权执法部门认定的违法情况,依法实施停止接入、关闭网站等行政处理措施。”

  既然有了文本,这就比起一年前没由头的事要好讨论多了。很显然,如果(注意说的是如果)这次CSDN的确是依据这个文件被风的沙,那么风沙的主体就是“通信管理部门”了,而风沙行为的具体方式则是“关闭网站”——注意关闭的是CSDN,所以风沙的对象是CSDN,而不是在CSDN所提供的Blog上发布了奥运转播种子信息的特定用户(请原谅我这么绕,但是大千世界很复杂,不绕是很难说清楚di)。不管它叫“行政处理”还是什么别的新鲜词汇,按照楚望台所说的“行政强制”与“行政处罚”的区分点(我这方面的确需要学习),那么如果要是“行政强制”的话,似乎应该是通信管理部门强制CSDN自己拔线——这才与上述紫田案中假设的情况相一致,显然这次的情况与其是不同的。所以,如果CSDN觉得这个行政行为侵害了自己的利益而起诉通信管理部门,那么这个时候的CSDN当然是以直接的行政行为相对人,而非利益相关人的身份进行的起诉。那么,我们难道可以因为警察抓了我但不把抓我叫拘留而叫请我进去喝茶而说这不是行政处罚吗?

  事情还可能更复杂。在很多情况下,弯腰拔线的很可能不会是行政执法人员,而是行政执法人员叫管理着网站服务器的IDC或者电信工作人员拔线。如果在面对大千世界的时候真的非要去无来处,那么我们的行政处罚法实在是太好规避了。在我看来,行政机关强迫张三做一件针对李四的事,对张三来说,当然需要一部《行政强制法》来让自己不被迫行事,但对李四来说,却不能因为没有这部法律而丧失它本来的权利。否则,《行政强制法》还是不要出台的好。再进一步说,即使有行政强制法,谁能保证它不是第二个行政处罚法?

  这至少对不太懂公法的我来说,的确是一个问题。

 

法豆 于台风过境之夜

《信息网络传播权条例》没有为拔网线提供合法性

  博学广识的阮一峰最近对法律很感兴趣,连续发表了三篇有关法律的日志,但其中的立论都是错的(另一篇有关Jacobsen v. Katzer案的日志中的错误我已经在这里澄清过)。一般而言,挑非本专业的人的毛病不太厚道,但考虑到阮同学不是一般的Blogger,而是有相当多读者的精品博客,如果听凭谬种流传,那就更不厚道了。所以简单说明一下。

 

  阮一峰以“关于网线被拔的合法性”为题,评论了中国的《信息网络传播权条例》。这种角度本身就是错的,并且是非常危险的——它给了某些很可能同样以为只要懂中文就可以懂法律的监管者以借口。这个条例是作为《著作权法》的下位法存在的行政法规,其作用是针对《著作权法》第十条第一款第(十二)项中所提到的“信息网络传播权”,对作为私权的著作权的保护方式予以进一步说明。其规范目标不是政府的管理行为,在法律体系中,它永远不可能作为“拔网线”这种公法上的具体行政行为的合法性基础。(划下划线是因为这是一个有特定含义的、独立的单词,不是“具体的行政行为”,同样的“信息网络传播权”也是一个单词,不能错误地理解为“通过信息网络传播作品的权利”,点此读我的相关论文。)

  对私法规范来说,法无明文禁止即可为;对公法规范来说,法有明文规定方可为。假如一部主要是对私权利进行规定的法律中也包括公法规范,那么这种公法规范就更需要明确的说明。换句话说,除非有法律条文明确规定:“网站如果包括涉及著作权侵权的作品,行政机关可以不通知网站举办人直接将网站予以关闭”,否则在对著作权予以保护的《信息网络传播权条例》中的任何条文,都不能理解为可以做这种侵害另一种私权的理由。再进一步说,即便有这样的规定,也要看这种规定本身是否合法。在中国法律体系内,由于这种规定本身不符合《行政处罚法》的规定,所以就是真有这样的规定也因为下位法服从上位法而无效。

  博学广识的阮一峰最近对法律很感兴趣,连续发表了三篇有关法律的日志,但其中的立论都是错的(另一篇有关Jacobsen v. Katzer案的日志中的错误我已经在这里澄清过)。一般而言,挑非本专业的人的毛病不太厚道,但考虑到阮同学不是一般的Blogger,而是有相当多读者的精品博客,如果听凭谬种流传,那就更不厚道了。所以简单说明一下。

 

  阮一峰以“关于网线被拔的合法性”为题,评论了中国的《信息网络传播权条例》。这种角度本身就是错的,并且是非常危险的——它给了某些很可能同样以为只要懂中文就可以懂法律的监管者以借口。这个条例是作为《著作权法》的下位法存在的行政法规,其作用是针对《著作权法》第十条第一款第(十二)项中所提到的“信息网络传播权”,对作为私权的著作权的保护方式予以进一步说明。其规范目标不是政府的管理行为,在法律体系中,它永远不可能作为“拔网线”这种公法上的具体行政行为的合法性基础。(划下划线是因为这是一个有特定含义的、独立的单词,不是“具体的行政行为”,同样的“信息网络传播权”也是一个单词,不能错误地理解为“通过信息网络传播作品的权利”,点此读我的相关论文。)

  对私法规范来说,法无明文禁止即可为;对公法规范来说,法有明文规定方可为。假如一部主要是对私权利进行规定的法律中也包括公法规范,那么这种公法规范就更需要明确的说明。换句话说,除非有法律条文明确规定:“网站如果包括涉及著作权侵权的作品,行政机关可以不通知网站举办人直接将网站予以关闭”,否则在对著作权予以保护的《信息网络传播权条例》中的任何条文,都不能理解为可以做这种侵害另一种私权的理由。再进一步说,即便有这样的规定,也要看这种规定本身是否合法。在中国法律体系内,由于这种规定本身不符合《行政处罚法》的规定,所以就是真有这样的规定也因为下位法服从上位法而无效。

   阮一峰就《信息网络传播权》第14条评论说:“权利人发现侵权信息,他实际上不是向网站要求停止侵权,而是向网络服务提供者(Internet Service Provider,ISP)发出请求。根据国内的实际情况,我只能认为它指的是电信部门。”这完全是错误的理解。

  无论在著作权法理论界还是司法实践中,“网络服务提供者”(ISP)是个大概念,其下包括(1)网络接入提供商、(2)网络内容提供商和(3)狭义的网络服务提供商,即提供信息存储、空间或者提供搜索、链接服务。简单地说,(1)就是你上网交网费的公司,比如中国电信、中国移动。(2)就是自己提供内容的网站,比如南方周末网站以及各种公司、企业、个人的网站。(3)就是帮你把内容放到互联网上的网站,或者对内容并非自己提供的内容提供储存、检索服务的网站,比如新浪的blog,再比如Google。当然,更精确点说,“网站”其实并非法律上的主体,真正的主体是办网站的人或公司。

  《信息网络传播权条例》第14条已经说得很清楚,该条所指的网络服务提供者,是上面说的第(3)类,法条如下:

  “对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者,权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品,侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的,可以向该网络服务提供者提交书面通知,要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品,或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。

  我也是万千被新东方“毒害”过的人之一,新东方的老师总是告诉我们:阅读的时候没必要看那么多定语,因为那都是ETS这个老妖怪用来混淆视听的。阮一峰对这个条文的理解的方式,与此相当类似。这种思路作为托福应考技巧也许是对的,但用来读法条那就绝对是错的。在某些时候,电信公司本身可能也会提供本条所规定的服务,这就如同每个电信公司都有个“信息港”一样,但这不等于电信公司所提供的其它服务(例如接入服务)就属于这一条管。这就好比我的是执业律师,但我去买菜的行为,并不关《律师法》的事一样。法律条文不是英语阅读题,其中的任何一个概念和限制,都必须被予以重视,并且必须被放在整个法律体系下进行理解和适用。

   阮一峰把《信息网络传播权条例》第15条中的“应当立即断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接”理解为:“真是不看不知道,一看吓一跳,原来网线被拔是完全合法的,法律就是规定服务器的网线可以随时被拔掉”。这就更是匪夷所思的联想了。事实上,本条的规范主体恰恰是被拔网线的网站举办人,根本就不涉及什么拔不拔网线的事。

  ETS的考试经常用近义词替换来增加阅读理解的所谓难度,可是这是法律条文啊,不是阅读题,“断开链接”怎么能和“拔网线”一样呢?前者仅仅是指删除网页上的超链接,后者是将服务器与互联网在物理上断开。再说,由于前面错误地将“网络服务者”理解为“网络接入服务提供商”,所以这里的“断开”的行为主体也完全搞错了。

   以我有限的知识来看,中国法律中,虽然在其它一些规定中涉及到关闭网站的行政处罚(这些规定本身的合法性仍有待逐一分析),但如果著作权侵权行为并非由网站举办人自己所为,或者网站举办人得到通知后并未继续放纵这种行为,那么“拔网线”绝对属于非法的行为。任何遭到类似待遇的人,都可以到法院起诉这种非法行为,完全不存在法律上的障碍——至于政治上的障碍,如果只是版权侵权的话,我看也不见得如人们想像的那么大。