Jacobsen v. Katzer案评述（二）
本案跟中国有什么关系
点此看《Jacobsen v Katzer案评述（一）：焦点何在》．
2008年8月13日美国联邦上诉法院作出Jacobsen v. Katzer案的判决后，互联网上争相报告这个新闻。光我订阅的英文Blog中，当天就有四五个帖子，颇有点弹冠相庆的感觉。我看了这个案子以后，觉得跟咱们没什么太大的关系，没想到短短几天，中文互联网上对这个案子的报道也铺天盖地，就好像真的它有多重要一样。既然如此，那么我们就分析一下：这个案子对中国的程序员、软件开发商有什么影响。
为了节省阅读时间，先说明一下答案：没什么太大的影响。如果你读过我前面一篇帖子《Jacobsen v Katzer案评述（一）：焦点何在》，并且从中也得出了和我一样的答案，或者如果你纯粹是基于对豆豆哥哥的专业水平的信任，那么基本可以不看下面的东东了。
Jacobsen v Katzer案评述（一）
本案的焦点到底是什么
2008年8月13日，美国联邦上诉法院对Jacobsen v. Katzer案作出一份判决。有人看到Lawrance Lessig的博客上就此事贴出一篇名为《重大新闻》（Huge and Important News）的日志，就想当然地附会为：“对于软件作者来说，开源协议是有保障的，作者受到法律保护；对于软件用户来说，使用免费得到的开源代码，并不意味你可以为所欲为，如果违反了原始协议，一样会受到法律惩罚”。更有国内的众多转载者将此事的标题错误地写为《美国法院首次承认开源协议是著作权》（自己用这行字搜索下看就知道有多少以讹传讹了）。这些表述相当地不专业，而且非常混淆视听。这里稍微说明一下。
Jacobsen v. Katzer案讲的是什么呢？事情很简单，J同学开发了一个软件，并且将这个软件的代码公开在一个特定的开源社区上供人们自由复制、修改和传播，但在下载的内容中，附有一个名为Artistic Lisence的开源协议。这个协议允许你自由地复制、分发和更改J同学的软件，但有两个前提：一是清楚地说明你所作的更改与J先生提供的标准版本的软件有什么不同；二是至少满足以下条件之一：
此外，J同学还要求任何基于J同学的软件所开发的新软件的软件包中包括以下内容：
K同学有一天见到J同学做的软件，非常喜欢，就把这个软件的内容合并到了他自己开发的软件中，然后予以出售，并且他没有按照上述要求允许别人自由地修改软件，也没有将他所开发的新版本放在J同学指定的开源网站上供大家下载，更没有作出有关这个软件与J同学的软件有什么区别的说明，也没有在自己的软件包内提供上述内容。
于是J同学怒了，把K同学告上了法庭。为了节省律师费，J同学选择以K同学侵犯版权为由起诉（在美国，如果违约之诉，无论输赢，一般是由纠纷双方各自承担自己的律师费的，而如果是侵权之诉，则一旦确定属于侵权，就可以让侵权人承担被侵权人的律师费）。由于K同学承认其的确使用了J同学的软件源代码，所以J同学向法院提出申请，要求法院发布临时禁令（preliminary injunction），禁止K同学对其新版本的软件作出任何分发。
对于这项申请，地方法院没有予以支持，因为他们认为这个案件所涉及的不是版权侵权，而是合同违约。而根据法律规定，只有版权侵权才可以颁发临时禁令，而合同违约则不存在临时禁令问题。因此驳回了J同学的申请。接着，J同学就此问题提出了上诉。而我们所讨论的美国联邦上诉法院的判决，就是针对这个上诉作出的。所以，这个案子的争议焦点不是违反开源协议的行为要不要负法律责任的问题，而是这种行为属不属于版权侵权的问题。
一审法院的理由是：
J同学的开源协议既允许使用者逐字地复制他的软件，也允许使用者以任何形式修改这个软件，其中也包括将这个软件作为一个更大的软件的一部分予以分发。这个协议明确地许可公众中的任何成员使用和分发J同学的软件。因此这是一个故意设置的、非排他性的许可，而根据1999年的太阳微诉微软公司案（Sun Microsystems, Inc., v. Microsoft Corp.），这种非排他性的许可实际上构成了放弃版权，因而也就不能使用专门针对版权侵权而设置的临时禁令了。此外，在美国版权法中，署名从来就不是版权所考虑的问题，所以要求署名也不是版权性质的许可条款，所以对K先生来说，只存在违约的问题，而不存在侵权的问题（因为版权已经通过上述非排他性的许可协议被放弃了）。
上诉法院的理由是：
根据S.O.S., Inc. v. Payday, Inc.等等案件，如果一份版权协议中限制了行为人的行为的范围，而行为人的行为超出了这个范围，那么版权人就可以提起版权侵权诉讼。尽管美国版权法只保护财产性权利，但即使是在财产性权利方面，开源软件的作者也不是当然地就没有财产性的追求。开源协议中所设定的上述种种限制，对于软件作者保留他们从后续开发中获得利益的能力至关重要。并且，在本案所涉及的开源协议中，J同学已经清楚地说了：如果谁要是希望与我以其他方式达成版权许可，请直接与我联系。所以说，上述协议中的条款不仅仅是“合同义务”，而且还是“授权条款”，所以地方法院应该对此案是否
综上，Jacobsen v. Katzer发展到现在，所讨论的只是一个问题：K同学的行为究竟是侵权行为，还是违约行为。与此相对应的，J同学在软件包中所附带的开源协议中的上述条款，对K同学来说究竟仅仅是一种合同义务（covenant）还是同时又是一种许可条件（condition）。一审法院给出答案是前者，上诉法院的答案则是后者。换句话说，本案的关键不在于行为是否要承担法律责任——这一点谁都没否认过，而在于要承担什么法律责任。如此而已。
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小知识：临时禁令
指对明显侵害知识产权的行为，权利人或利害关系人在对侵权行为进行诉讼前，可以向法院申请先行制止侵权行为，而只要该申请满足一定的条件，那么法院就可以在没有对侵权纠纷进行实质审理的情况下，发布禁令，制止行为人的行为。这种诉前禁令措施，是各国根据TRIPS第50条的规定而建立起来的、对知识产权进行额外保护的制度。
以下是我看到的部分有关网店（例如淘宝里的铺子）要办营业执照的规定的评论文章：
综合来看，各路人士都对这个“新规”大多颇有微辞——不对，应该是颇多批评。我最近比较忙于俯卧撑，这个东东是今天才注意到。我去年12月份已经有一篇日志：《北京市信息化促进条例》促进了什么？，其中已经提到，根据这个条例，淘宝、易趣等网站在北京的店主们该关门了。北京市工商局的规则似乎只是对这个条例的具体化。换句话说，只是按照北京市的地方性法规《北京市信息化促进条例》而订立的一个在法律效力上属于“其它规范性文件”的文件。从立法学的角度看，它没有超越权限。
即使从规则制订的意义的角度上看，这个规定可能的确不对店主的脾气，可能的确还欠缺精细化，可能在操作上仍然有改进的余地，可能的确没有掌握互联网发展的特点，可它的错真有那么大吗？真的开网店就有权挺着胸脯不交税吗？哦，你店主是人，我普通小贩就不是人？你用电脑倒腾东西卖就不用交税，我不会用电脑就应该在街上被城管撵着跑？
我的意思不是这个规则完美无缺，而是说它本身并没有不合法的地方。如果我们是搞法律而非搞政治，那么要批评就应该批评《北京市信息化促进条例》的立法者而不是执法者。如果北京市工商局真的因为舆论压力而放弃执法，如阿卡所言，“放软档了”，我看这是一件更悲哀的事。
在CnBeta.com上看到谷歌音乐搜索上线的消息。地址是：http://g.cn/music，在中国内地的访问者应当可以见到类似下面的页面：
根据CnBeta的报道，和其他音乐搜索最大的区别是：谷歌音乐搜索搜索到的都是经过唱片公司授权的正版音乐。在我订阅的财经新闻中，也提到Google是在与音乐公司持续数月的谈判后，才在中国内地推出这个免费的音乐搜索服务的。我试了一下，上述谷歌音乐搜索的地址在香港无法访问，返回的页面非常简单，就一句话。截图如下：
豆按：偶尔看到正义网2008年2月刊发的一篇采访稿。相关内容经修改后同时在《检察日报》2008年2月15日发出。作为文献用途，把它粘贴回来。其实，这篇介绍性的东西多些，更有意思、观点更集中的应该是另一篇：司法裁断与行政执法的困顿与解决。
《"淫"或"不淫"，由司法裁决来断》
"艳照门"事件中，多名香港网民因此被捕，罪名是"发布淫秽物品"。香港警务处刑事及保安处处长李家超时表示，无论是发布此类照片，还是在互联网上转载照片均属违法。法豆在香港研习网络法，为正义网读者介绍香港这方面的法律。
问：在香港，"发布淫秽物品"罪具体是怎么规定的？"淫秽物品"是怎么界定、分级的？犯罪的主体是指网站还是网民？
豆按：此文于2008年1月28日在本站发出，现在为迎接奥运，再重新发一次。
豆按了又按：版权是有限的私权，保护版权的目的是为了国民文化的发展，不是给外国人看的，更不应将版权无理延伸至其根本不涉及的方面。非理性地过度保护和违背法理的行政处罚，除了扼杀自己的文化顺带让别人再看不起一次、再找到一次怀疑管制水平的证据之外，没什么别的价值。奥运会只不过是个规模大一些的运动会。既然大家都希望别把这事跟政治牵连起来，那么就让上帝的归上帝、恺撒的归恺撒，刘翔的归刘翔、胡戈的归胡戈。
讨论主题：与奥林匹克标志相关的著作权问题
South China Morning Post reported yesterday that the Olympic Village in Beijing wins praise for comforts – including some bizarre twists. You, if lucky enough to be permited stepping into this forbidden village (video), will find many exciting things: free access to those blocked websites including BBC Chinese network, the online sites of Taiwanese newspapers like Liberty Times, and Hong Kong’s Apple Daily, and you will even find an entire shelf of photo albums featuring nude Chinese women in the bookstore.
That’s terrific. I guess the reason of this considerate arrangement is: the athletes and their coaches will be surely under a great pressure during the Olympics, so it is a necessity for them to relax when they go back to the Olympic village. Therefore, since an Australian therapist who has been to four Olympics had not expected something like this in the bookshop of an Olympic village, these nude pictures must be, again, one of the plausible creativity of our great Beijing 2008.
本文由法豆整理编辑，资料来源于相关法律法规、教材和互联网站。
矿业权评估主要用于矿业权出让、转让交易以及企业资产重组等活动中，是矿业权市场建设的重要组成部分。对维护国家和矿业权人、投资者合法权益有着重要作用。
中国矿业权评估业诞生于1998年，已经建立了矿业权评估师制度和矿业权评估机构资质认定制度等，基本搭建起矿业权评估市场架构。矿业权评估师成为国务院设置的六类资产评估专业资格之一，实行注册登记制度。而在2000年以后，随着改革的深化，中国矿业权市场发展迅速，2001年～2005年，我国矿业权评估项目从281件增加到3000多件。2006年全行业完成矿业权评估项目5747个(其中探矿权1152个，采矿权4595个)，总评估值1500亿元，全行业实现矿业权评估收入1.65亿元。
矿业权评估的概念
和朋友在MSN上说的东西。
装备只是游戏里的一些功能代码，性质上属于游戏开发者的作品。玩游戏的人对这些代码没有任何更动的能力，也不是财产所有者。
玩游戏的人对游戏中装备的支配，就如同要求理发师用烫发机烫发一样，不产生任何财产的转移。
游戏中通过游戏获得装备，这是服务内容，如果根据游戏规则完成了行为本来必然获得装备，但没有获得，那就是服务者违约。如果该获得装备而没获得装备，那么玩家可以要求服务者提供——合同违约的首要救济方式是履行。如果因为违约产生了其它损失，则必须证明这些损失与违约行为之间的必然联系。可是，没有提供装备，或者装备丢了，不会必然导致什么损失——如果发现装备丢了，自己去黑市上买，或者自己继续玩游戏重新挣装备，这些都不是必然的损失。因为他完全可以不玩，不买。
前两天在《检察日报》上，把香港有关淫亵与不雅物品的制度大致说明了一下（点这里看）（另一个更详细的版本）。大体意思是：与内地相比，香港的制度相对成熟，以司法为核心，通过程序正义达到实质公正的思路值得借鉴。这些都是就制度解释制度。
之所以就制度解释制度，是因为篇幅有限。那么短的篇幅里很难说清，弄得不好，还可能让人会错意，以为是在说香港法律不好——几年来，我渐渐相信有良法与恶法之分（至少在相对意义上），比如香港的淫亵与不雅管制法律，就比内地的成熟良好。
但是，即使是这种相对良好的法制，在遇到极端情形时，也还是会遭遇困顿。香港法律对淫亵与不雅品的管制在大的原则上没问题，但在具体的地方，仍值得反思。
根据香港的法律，一件东西是否属于淫亵或者不雅，需要经过司法裁断作出最终定性。同时，根据法律的规定，如果发布者自己不确定自己发布的信息是否淫秽，应该事先主动把要发布的东西送到审裁处（这是个tribunal，是司法机构）评价。而如果你没有提交审裁就发布了，此后如果司法裁断为淫亵，那么你照样要承担相关刑事责任。如果审裁后，被评定为二级或三级，不是说就完全禁止传播，而是对传播的范围和方式有了限制（注意，传播和公开传播有区别）。这种制度设计，对发布信息的人来讲，是合理的——无论你的价值观与大众多么地不同，你至少应该了解大众的一般价值观，因为“发布”的对象是公众，所以如果一般价值观都认为这个照片很黄很暴力，你还是发布出去，那就不是一句很傻很天真能免责的了。
Google在国内的地图服务是ditu.google.cn，在国外的是maps.google.com，两者之间的差距不可以道里计，前者地图的功能和更新程度，在许多方面还不如百度的地图（有趣的是，百度这个“国货”地图的域名反而是map.baidu.com）。不过，这回Google对春运雪灾的反应上，则是非常地快。“春运交通图（点击进入）”应时而生，非常值得称赞。
被堵在半路上，是出行者最怕的事，这个我有过深切的体会。这张“春运交通图”理论上能提供各地最新、最详细的路况信息——为什么这么说？因为这张图除了集合了Google的页面搜索技术，从网上找各种相关天气、交通新闻外，还接受你我的报料——任何人都可以向chunyun.china@gmail.com发送最新的天气和交通情况——这等于是把各地的短波交通台集中到了网上。我一下子想起自己以前编的一个关于未来的科幻故事，如果在技术上解决得好的话，这种聚沙成塔的信息传播模式一旦运作顺畅，估计很快就可以代替各种传统的门户网站。
总而言之，这次得谢谢Google。花两分钟时间，把你身边的天气情况或者了解到的最新信息发过去吧，至少比看八卦图片有意义，大过年的，出门在外的人不容易，也许你的一个路况信息，就防止了一次可怕的车祸呢。另外，就着这个帖子再推荐一下爱卡车友会社区，上面的各地分会里，有大量最新的路况帖子和行车攻略，如果要开车回家的朋友，可以再到那看一看。