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葛峰:英国最高法院(UKSC)观察笔记(2011年3月)

20110301

日前,英国最高法院发布关于在最高院使用twitter的指导意见。以往在阿桑奇保释听证案中,法官曾指出“实时文字报道须在法官认为不会干涉司法的施行及管理的境况下进行”,此次的规定的算是法院对实时报道范围的一次解释,这也是一直以来最高院致力于使法院变得“accessibility”(平易近人)的结果。

20110304

英国最高法院招募志愿者:今年5月起,最高院进入庭期(term),期间每月的一个周五,学生将会有机会进入最高院参观并在内举办辩论会。最高院现征集志愿者辅导他们的辩论。

20110307

日前,BBC4台以“正义的缔造者:国土上的最高法院( ‘The Highest Court in the Land: Justice Makers’)” 为名播出了一集时长60分钟的,有关英国最高法院的记录片。在片中4位大法官(LADY HALE\LORD PHILLIPS\LORD KERR\LORD HOPE)向观众侃侃而谈,纵论司法的性质和决策历程。对成立已经一年有余的英国最高院有兴趣的朋友可找来看看。只是似乎没有完整版。

20110310

NEW LAW JOURNAL新近文章简要述评了UKSC在2010年的工作情况。文章认为UKSC工作任务繁重;涉人权案件多,“准宪政”属性凸显;上诉人胜率高;更加公开;直播庭审不够;更进取有力,但未够足够时间评价其对宪政平衡的影响;司法人员的多样性和行政机构对司法机构人员组成的影响值得关注。

【判决书段落标记】美国最高院的司法意见书没有段落标记,一方面是受引证蓝皮书的影响,一方面是历史的原因。他们相信WEST的国家案例汇编的页码会方便引用,所以傲慢的美国人没有采用标记。在英国,段落标记是为帮助中立研究引用的,标记兼具审美和引用功能作用。加拿大甚至在段落标记上加注了网页深度链接。由此,爱尔兰也该提供段落标记了。

【沉默的法官1】据NEW YORK TIMES报道,美联邦最高院的托马斯大法官最后一次在口头辩论阶段发问已经是5年前的事了。托马斯大法官的“沉默”引发了口头辩论在司法决策过程中的重要性的争论。口头辩论一直被认为是辩护的关键环节。可是如果法官对律师提出的口头意见毫无反应,这是否意味着他们的意见以书面形式提交就行了?

【沉默的法官2】有人认为,口头辩论可以使法官从简要的辩护意见里看到律师详细的辩论思路;还有人认为,法官可以直接从律师的论战和自己的发问中获得有关问题的答案;更有有学者认为口头辩论并不是大而不当的形式化的东西,它可使公众看到法官的思考过程。

【沉默的法官3】有争议的是:有关口头辩论的意义的争辩似乎更容易发生在美国的最高院,在英国,这种争辩几乎没有必要。在美国,大法官们虽然习惯于支持与自己的思想偏好对胃口的辩论意见,但他们更多的还是倾向于支持更好的辩论意见,美国的大法官注重政治上的中立和客观。可是,在熟悉英国最高院的人的眼里,大法官更注重辩论意见的分量。

【沉默的法官4】大法官的“沉默”不仅事关口头辩论,它还涉及大法官的“政治性”问题。NEW YORK TIMES认为美国的大法官们比英国同行更“政治性”。英国没有沉默的法官,只有较少和较多介入辩论的法官。

【沉默的法官5】这还涉及媒体对大法官的关注的问题,美国的报章对大法官的言行的进行长篇累牍的追踪和报道也许与美国联邦最高法院有更强的政治性有关,与英国同行相比,他们更为公众所知悉,更具争议。GRISHAM的《塘鹅暗杀令》是围绕美国最高院法官的任命所展开的,但是这种小说不太可能选取英国的大法官们作为素材。

【沉默的法官6】英国最高院设立的目的在于使法院更平易近人,更公开,使法官进入公众的视野,让公众了解司法机构的功能与作用。虽然英国大法官们还没有像美国的同行那样被聚焦在媒体中,但随着媒体和公众对法院和法官的兴趣的增长,英国的大法官们该从美国的同行那里学会如何面对镁光灯的闪烁了。

20110311

【最有趣的大法官1】波士顿大学法学教授WEXLER通过研究法庭记录中记载的庭审过程中出现的“笑声”的次数,得出结论:斯卡里亚是最有趣的大法官。RYAN MALPHURS则通过研究庭审中笑声出现的具体情境,结合心理学及传播学理论,细化和推进了这一研究,结论依旧是斯卡里亚大法官最有趣。最严肃的大法官是谁?嗯,当然是“沉默”托马斯大法官。

【最有趣的大法官2】RYAN MALPHURS研究结果前三名是:斯卡里亚,布雷耶,罗伯特斯。庭期内的131次笑声中,60次是由斯卡里亚大法官的发言引起的,布雷耶大法官30次,罗伯特斯大法官12次。

【最有趣的大法官3】RYAN MALPHURS发现大法官进行自嘲和“幽律师一默”比较多。在他之后,新的观察发现新晋的艾琳娜·卡根大法官也很幽默,很有潜力在榜单上排名靠前。不苟言笑的艾里托大法官有时也会偶发惊人之语,当斯卡里亚大法官在讨论法律禁止向未成年人出售含暴力内容的电子游戏的案件中,问及第一修正案的起草者是如何考虑政府对暴力内容的限制界限时,他插话说:“我认为斯卡里亚大法官是想知道麦迪逊对电子游戏的看法”。

【最有趣的大法官4】有网友讲了个段子:有个年轻的律师在口头辩论中,经常把台上的九位大法官(JUSTICE)误称为JUDGE。斯卡里亚大法官说,年轻人,任何律师都该意识到坐在这里的是JUSTICE,而非JUDGE.年轻人愈发紧张,斯蒂文思大法官安慰说:别担心,宪法也常犯同样的错误。

20110314

【大法官不好当】LORD PHILIPS习惯于5点起床工作,还经常在深夜醒来梳理脑海中浮现的焦点问题。他会经常失眠,因为“这工作是有智力挑战的,仅有体力的专注是不够的,你需要反复不断的琢磨它”。负责草拟主要法律意见,意味着繁重的阅读与书写,LORD HOPE会离开伦敦另寻他处以便安静的书写。LORD PHILIPS说“我们是普通人,当事人的痛苦我们感同身受”。

20110316

【法律教育与司法机构多元化】内殿律师学院就法律教育的未来与司法机构多元化进行研讨。与会者认为律师培训课程学生数量大影响教育质量,费用高阻碍中产以下的人学习法律,影响司法机构多样性。职业培训的高淘汰率和“因材施教”等问题的探讨饶有趣味。有人进言,法律职业虽然淘汰率高,费用大但与买彩票相比还是很划算的。

20110317

【名正则言顺】英女王近日签署授权令,决定最高院的每位大法官都将被称呼为LORD或者LADY,但这只是“礼节性”的称呼,并不意味着他们被任命为终身贵族。PHILLIPS对此表示欢迎,认为此举可以保持法官们称呼上的一致。此举在苏格兰已有先例,毕竟名正则言顺,就英国的现状而言,大法官们的称号不仅仅是仪式或面子问题,这可是履职的必要条件。

20110321

【法官的品质】首席大法官说,做为法官,要有才智,熟稔法律,但可能更重要的是具有应对世界的智慧,去感知和理解与我们背景不同的人。法官要有公平、开放的心灵,平衡的心态以及独立的精神,要有勇气去做正确的事情,即使这样做并不受欢迎,实际上,这些做法可能大多是不受政客、政府和媒体的欢迎的。
 
2011-03-25

【新任大法官】据泰晤士报报道,Sumption和Wilson爵士已被任命为新的大法官。他们分别接替退休的Saville大法官和转任MR的 Neuberger大法官。目前,大法官职位已暂无空缺。Sumption曾是大律师界的翘楚,但18个月前他的候选资格曾受阻碍,此次终于修成正果。 Wilson爵士曾是知名的家事法官。很奇怪,唐宁街10号和最高法院似乎还没有发出公告。

2011-03-28

【政府与法院的关系】在WL Congo判词中,在判定政府行为非法后,LORD Dyson微妙的说,出于政治上的原因,宣布政府正在执行的政策非法,是危险的也容易使法院陷入批评。卫报的社论说他是在给热衷批评法院判决的大臣们给予小小的警告。社论认为大臣们不该推卸自己的法律责任而去通过攻击维护正义的法官,来转移视线。

2011-03-30

【法官任命的方式】美国的法院从来就不缺戏剧化的事件。在以竞选方式选任法官的威斯康星州,最高法院法官们之间的谩骂事件被曝光,一位男性法官以相当激烈的言辞攻击了一位女法官。联想到以往的法官候选人们在竞选过程中的相互攻讦,似乎英国以非选举的方式任命法官还是相当明智的。政治模式介入司法看来问题多多。

韩寒:给李彦宏先生的一封信

豆注:韩寒这篇发表于3月26日凌晨4点的文章,到3月27日下午4点已经有41万的点击量。还不包括在新浪博客内部4573次转载的点击和更多的整个中文互联网上的点击。


原文载: http://blog.sina.com.cn/twocold

您好,李彦宏先生。

上周我和出版社的朋友沈浩波先生去山东的纸厂销毁已经印刷完毕的一百多万册《独唱团》第二期,三百多吨的纸和工业垃圾一起进了化浆炉。几百万的损失对您来 说可能是个小数目,但是对一个出版公司来说几乎等于一年白干了,那还得是国内数得上数的大出版公司。这个行业就是这么可怜的,一个一百多人的企业一年的利 润还不如在上海炒一套公寓,而且分分钟要背上“黑心书商”的骂名。但是沈浩波一直很高兴,因为他说和百度的谈判终于有眉目了,百度答应派人来商量百度文库 的事情,李承鹏,慕容雪村,路金波,彭浩翔,都是文化行业里数一数二的畅销书作家,导演和出版商,大家都很激动,准备了好几个晚上各种资料。

于是昨天开始谈判了,您派来几个高傲的中层,始终不承认百度文库有任何的侵权行为。你们不认为那包含了几乎全中国所有最新最旧图书的279万份文档是侵 权,而是网民自己上传给大家共享的。你这里只是一个平台。我觉得其实我们不用讨论平台不平台,侵权不侵权这个问题了,您其实什么都心知肚明。您在美国有那 么长时间的生活经历,现在您的妻子和女儿也都在美国,您一定知道如果百度开了一个叫百度美国的搜索引擎,然后把全美国所有的作家的书和所有音乐人的音乐都 放在百度美国上面免费共享会是什么样的一个结果。您不会这么做,您也不会和美国人去谈什么这只是一个平台,和我没关系,都是网民自己干的,互联网的精神是 共享。因为您知道这事儿只有在现在的中国才能成立。而且您也知道谁能欺负,谁不能欺负,您看,您就没有做一个百度影剧院,让大家共享共享最新的电影电视 剧。

您也许不太了解出版行业,我可以简单的给您介绍一下。1999年,十二年前,我的书卖18元一本,2011年,卖25元一本,很多读者还都嫌贵。您知道这 十二年间,纸张,人工,物流都涨了多少倍,但出版商一直不敢提太多价,因为怕被骂,文化人脸皮都薄。一本25元的书,一般作者的版税是百分之8,可以赚2 块钱,其中还要交三毛钱左右的税,也就是可以赚一块七。一本书如果卖两万本,已经算是畅销,一个作家两年能写一本,一本可以赚三万四,一年赚一万七,如果 他光写书,他得不吃不喝写一百年才够在大城市的城郊买套像样的两居室。假设一本书卖10元,里面的构成是这样的,作家赚1元,印刷成本2元多,出版社赚1 元多,书店赚5元。有点名气的作家出去签售做宣传,住的都是三星的酒店,来回能坐上飞机已经算不错了。出行标准一定还不如你们的低级别员工。最近几年我已 经不出席任何宣传签售活动了,但是在2004年前,我至少做过几十场各个城市的宣传活动,而在那个时候,我已经是行业里的畅销书作家,我从没住到过一次 300以上的酒店,有的时候和出版社陪同的几个人得在机场等好几个小时,因为打折的那班飞机得傍晚起飞,而多住半天酒店得加钱。这个行业就是这么窘迫的。 这个行业里最顶尖的企业家,年收入就几百万。出版业和互联网业,本是两个级别相当的行业,你们是用几百亿身价和私人飞机豪华游艇来算企业家身价的,我们这 个行业里的企业家们,我几乎没见过一个出行坐头等舱的。我们倒不是眼红你们有钱,我们只是觉得,你们都那么富有了,为何还要一分钱都不肯花从我们这个行业 里强行获得免费的知识版权。音乐人还可以靠商演赚钱,而你让作家和出版行业如何生存。也许你说,传统出版会始终消亡,但那不代表出版行业就该如此的不体 面。而且文艺作品和出版行业是不会消亡的,只是换了一个介质,一开始它们被画在墙上,后来刻在竹子上,现在有书,未来也许有别的科技,但版权是永远存在 的。我写这些并不是代表这个行业向你们哭穷,但这的确中国唯一一个拥有很多的资源与生活息息相关却没有什么财富可言的行业。尤其在盗版和侵权的伤害之下。 我们也不是要求你们把百度文库关了,我们只是希望百度文库可以主动对版权进行保护,等未来数字阅读成熟以后,说不定百度文库还能成为中国作家生活保障的来 源,而不是现在这样,成为行业公敌众矢之的。因为没有永远的敌人,也没有永远的利益。我在2006年还和磨铁图书的沈浩波先生打过笔仗,为了现代诗互相骂 的不可开交,而现在却是朋友和合作伙伴。百度文库完全可以成为造福作家的基地,而不是埋葬作家的墓地。

在我们这个行业里,我算是生活得好的。李彦宏先生,也许我们一样,虽不畏惧,但并不喜欢这些是非恩怨,我喜欢晒晒太阳玩泥巴,你喜欢晒晒太阳种种花。无论 你怎么共享我的知识版权,至少咱俩还能一起晒晒太阳,毕竟我赛车还能养活自己和家庭,但对于大部分作家来说,他们理应靠着传统的出版和数字出版过着体面的 生活。也许他们未必能够有自己的院子晒太阳。您的产品会把他们赶回阴暗的小屋里为了生活不停的写,而您头上的太阳也并不会因此大一些。中国那么多的写作者 被迫为百度无偿的提供了无数的知识版权和流量,他们不光没有来找过百度麻烦或者要求百度分点红,甚至还要承受百度拥趸们的侮辱以及百度员工谈判时的蔑视。 您现在是中国排名第一的企业家,作为企业家的表率,您必须对百度文库给出版行业带来的伤害有所表态。倘若百度文库始终不肯退一步,那我可以多走几步,也许 在不远的某天,在您北京的办公室里往楼下望去,您可以看见我。

                                                        祝   您的女儿为她的父亲感到骄傲

                                                                           韩寒

                                                                      2011年  3月26日

于国富:从淘宝被判侵权看网络交易平台的注意义务演变

原文链接:http://b.lawyer8.com/?p=1152

   近日,北京市海淀区法院做出了(2010)海民初字第16148号民事判决书,判令淘宝公司与其会员店铺经营者张某共同承担侵权赔偿责任。

    在这个案件中,虽然淘宝需要承担的仅仅是在一万元的范围内的连带赔偿责任,但是,判决给整个第三方网络交易平台行业带来的震动不容小觑。该案中,淘宝虽然 针对权利人的投诉链接进行了删除,但是仍然被法院认为其采取的措施不利,应当对权利人因此受到的扩大损失承担侵权责任。通俗来讲,这个判决表达出来的法官 意志是:交易平台不仅应当删除投诉人通知书中列举出的侵权产品及其链接,而且应当自行审查,并及时删除那些明显侵权的产品及其链接。

1、 判决书认定的事实

蔡定剑文集

蔡定剑新著:《民主是一种现代生活

蔡定剑著作:Google Book链接 | 豆瓣网搜索结果

蔡定剑博客:为谁说话,关键是谁决定你

蔡定剑文集:人大与议会网

什么是民主?   [2010-11-11]
什么是民主?   [2010-11-11]
《法制现代化与宪政》  [2010-10-24]
蔡定剑教授文章三篇  [2010-9-15]
《宪政讲堂》  [2010-7-29]

三步检验法不是判断具体行为是否属于合理使用的标准

  最近总听人说:判断合理使用的“四要件”和“三步检验法”,我就有点迷糊了……这“四要件”还听说过,貌似说的是美国版权案例中逐步形成的、判断行为是否属于合理使用的四个原则。这“三步检验法”是哪三步呢?没听说过哦。

  一查,哦,原来大家说的是TRIPS第13条,以及之前的《伯尔尼公约》第9(2)条。这个条款被《著作权法实施条例》第21条抄了一半。最近很多人说应当把它升级称为判断行为是否属于合理使用的基本原则,还有人拿它跟美国的四原则作了下比较。

  

  可是,这完全是一场误会。

技术措施不是权利

简单地讲,一句话

技术措施不是权利,破坏技术措施构成侵权是因为相关行为人影响了版权人对作品的发行予以绝对控制的权利

 

有人问我:

      关于信息网络传输中的技术措施,我一直不太清楚。这是一项独立的权利吗?是什么性质的呢?属于版权的一种,还是独立的类型?专门开发破解他人技术措施的软件并提供给公众,是否构成侵犯“技术措施权利”呢?破坏了他人的技术措施,而进行合理使用的行为,是否构成侵权?面是一道司法考试题,题中的问题正是我的疑问所在。

并非只有动手的才算打人的——关于ISP责任

江湖上,有人说“上传与否”是网络侵权行为的构成要件。然后说ISP自己不是上传人,所有就不构成直接侵权,而只构成间接侵权。

看上去挺有道理,其实完全是错的。

为什么说是错的?因为这种想法把具体的行为方式和抽象的法律概念生硬地焊接在一起。

道理很简单。动手打人的人,当然是侵权行为人,但故意伤害不是以动手为要件的,而是以伤害的故意+伤害的行为(不一定是你自己亲自的行为 )+伤害的结果为要件的。核心在于,你有故意。

Stopbadware Intro – 制止坏软件组织 – 源自哈佛Berkman中心

Stopbadware是源自哈佛大学Berkman互联网与社会中心的一个非盈利性组织。

豆注:其实什么是bad ware,核心就是一句话:它在和你抢夺你电脑和网络连接的控制权吗?越是在你不知道的情况下、或者虽然你知道却无法改变的情况下,夺取你对你的电脑和网 络的控制权的软件,越是坏软件。自由最核心的要义就在于选择和决定。没有选择的地方,就是没有自由的地方,抢夺你的选择权、决定权的人,就是自由的敌人。

以下内容翻译自Stopbadware官方网站

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Born Digital in Video

re-born-digital.jpg

Re:Born Digital, in Video
2010 summer interns take up "Born Digital"
October 01, 2010

http://cyber.law.harvard.edu/node/6385

This year’s Berkman Center summer interns tackled a big special project on top of their primary research responsibilities, working with the Youth and Media project and the Center’s digital media producer to create a set of videos — one for each chapter/topic of John Palfrey and Urs Gasser’s Born Digital.

Small teams of interns collected around the series of topics and formed video interpretations and presentations from out of their own perspectives and experiences, as well as the ways in which the topic intersected with their primary Berkman projects.

Do Not Dial 110 – or You will be Fined 500

[Translation]
Notice

As a respond to the spirit of "Welcome Asian Games, Build Homonization", according to the admininstration & Service center of Rental Estate at Da Shi Street, all the non-permanent residencts living in the Da Shi Street should refrain from dialing "110" [Chinese 911 number]. Who dial once will be fined RMB500 [USD$75], twice fine RMB1000 [USD$150], so on so forth. If you need to call the police, please call:

Da Shi Police station: 020-8478-3027
Da Shi Public Security Force: 020-8478-5533 or
Da Shan Police Station General: 020-3993-1632

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I know what happened.

There must be a stupid internal standard during the Asian Games in Guang Zhou – The police stations must assure the public security during the Asian Games, and one of the standards of examining their working achievement must be the times that the "110" Emergency Center recieved the calls from the regions under the police stations’ administration. (The 110 Center is set up in the headquater of the Guangzhou police Bureau).

Da Shi Street must be a region where a lot of non-permanent residents are living – most of them are low class employees — To avoid lagging behind other police stations, and then blamed by the superior officer, the Da Shi Police Station invented such notice: "hey there, if there is any emergency, you should not call 110, but call our local offices."