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豆哥按一按 “网络服务商的侵权责任”包括三类：一是作为侵权内容提供者，需要承担直接侵权责任；二是以分工合作或者实质性替代方式侵犯著作权时，可能需要承担共同的直接侵权责任；三是作为网络服务提供者，可能需要承担间接侵权责任。前两类已经在《论花痴与真爱之区别：豆哥教你版权法第九集》中聊过，因此本集主要讨论第三类。还是那句话，这只是很不严肃的戏说，所以有很多毛病可以抠，请各位方家多多包涵。 § 间接侵权的前世今生 在中国法律中，原本是没有“直接侵权”和“间接侵权”之分的。共同侵权行为必须以各个行为人有侵权的共同意思为前提。随着互联网技术和服务的发展，网络服务提供者可以通过很多技术手段掩盖自己的侵权行为和主观故意。单纯的“共同故意”难以达到追究侵权者责任的目的，令权利人和法官每天都生活在头痛之中。 为了解决这个问题，一些学者和法官开始论文和判决书里借用英美法下“帮助侵权”或者“间接侵权”的概念。所谓间接侵权，简单并且不准确地说，就是虽然你没和直接侵权人有共同的故意，但是你主观上帮助或者放纵了侵权的发生，并且可能从侵权中得到了好处，因此就要弄一弄你，让你承担点责任。 问题是，没有共同故意，就没有法律依据啊。所以人们就把当时中国不多的民事立法翻啊翻使劲翻——哎～～还真找到了：《民法通则》里有个第一百三十条： “二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。” 从字面上看，没有说要共同故意，不错不错，可以借来用用。于是，就有了《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第148条： “教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。” 这个第148条本来也并不是拿来管间接侵权的，不过，里面有“帮助”二字嘛，所以大家就把它解释成间接侵权的法律依据——直到2010年《中华人民共和国侵权责任法》通过，帮助侵权的概念才正式在中国立法中获得确立。 识别二维码，你就订阅了法豆 § 条文化的判例法 中国不存在判例法，在实践中，法院就只好采用条文化的判例法来解决这种不确定性。这其中包括最高人民法院的司法解释、批复以及各地高级人民法院所颁布的一些“指导意见”。 比如，北京市高级人民法院颁布了《北京市高级人民法院制定关于视频分享著作权纠纷案件的审理指南（2012）》；再比如，广东省高级人民法院在其《关于审理侵犯音像著作权纠纷案件若干问题的指导意见（2009）》的第20-24条中，也涉及了网络著作权的判定问题。 这些解释和意见实际上都是尝试从已决或正进行的司法案件中抽象总结出可以普遍适用的规则，以便让从订卷宗到改错别字都要操心的法官们较快较准确较统一地作出司法裁断。 “条文化的判例法”是个可以搞20篇论文的高大上课题，哥时间和水平有限就不展开了，搜肠刮肚选论文题的童鞋们可以拿去用。这里只拿最高人民法院网络著作权司法解释的变迁作个例子。 这个司法解释最早是2000年出台的，当时不要说“间接侵权”的概念，中国民法中连个“网”字都木有。所以2000年的解释可算是开天辟地震撼来袭。其中最重要的，就是确立了《民法通则》第一百三十条对网络服务商帮助侵权的适用性。与此同时，2000司法解释还酷炫地使用了“向公众传播”这个来源于WCT（即《世界知识产权组织版权条约》）的词汇。甚至，它还引进了当时最时尚的“安全港”制度（2000年解释第七条）。此外，它确立的长臂管辖权（2000年解释第一条）这种霸气的东东。 寥寥七个条文，用高潮迭起形容毫不为过。 最高院于2003年底和2006年两次修正了这个司法解释，然后在2012年彻底重写了一个版本。这些修正一方面是因为立法机关也在尽力追赶时尚，另一方面也因为江湖变化太快。更重要的是第一版司法解释虽然酷到毙，其实也只完成了一半工作（把域外制度引进来）。由于种种原因（这里就不细说），在辽阔的祖国大地，各种互联网商业模式竟然只比大洋彼岸慢半拍并且还不断出现本土变种。立法机关又忙着通过各种貌似更重要的法律，在判例法不算数的制度框架下，升级打怪的重任就只能由司法解释来完成。 具体到各种升级版司法解释如何打补丁如何战boss等等，太学术，打住。继续讲故事。 § 中国版DMCA 2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》是借鉴米国法的高潮。这部《条例》引进了米国《数字新千年版权法》（即传说中的DMCA）中的不少思想和内容。 …

豆哥家乡的方言中，有个形容词叫“孔雀”，就是自作多情的意思。最简单的例子是女神忽然在街对面满面笑容地朝你招手，你冒着被撞飞的危险快步过街，却发现原来她是跟你身后的赵铁柱打招呼。 很显然，你觉得女神爱你，和女神真的爱你，是两回事。同样，你觉得一个人提供了侵权品，和一个人真的提供了侵权品，也是两回事。理解了这一点，也就抓住了区分“直接侵权”和“间接侵权”的关键。 嗯，本文的主题其实就是“直接侵权”和“间接侵权”的判定。以下内容比较干燥，你可以直接看哥带有秘境紫红的重点句子，剩下的收藏起来慢慢读罢。 § 直接侵权与间接侵权 在与网络有关的著作权侵权纠纷中，直接侵权与间接侵权的判定往往是当事人争议的焦点。对权利人而言，如果能够证明被告的行为属于直接侵权行为，那么被控侵权人就不能援引法律为网络服务提供者所提供的“避风港”条款规避侵权责任。对被控侵权人而言，如果能成功说服法院自己并非直接侵权人，而只是为直接侵权人提供了某种服务，那么他们才有机会援引“避风港”条款主张免责。 理论上，对直接侵权和间接侵权的区分似乎非常容易：凡是未经许可自己完成了复制、发行或者信息网络传播行为的人，就是直接侵权人。凡是给哪些完成复制、发行或者信息网络传播者打下手，给他们提供工具、存储空间或者别的服务的人，就不是直接侵权人，而只可能是（但不一定是）间接侵权人。 在司法实践中，为了判定一个主体是否为内容提供者，主要存在两种判断标准：即（1）服务器标准；和（2）用户感知标准。 所谓“服务器标准”，即以被告是否自己上传或者复制了侵权内容来判断被告是否构成“内容提供者”。如果上传了侵权内容，则被告属于“内容提供者”，要承担直接侵权责任；如果没有上传内容，则被告属于“服务提供者”，至多可能承担间接侵权责任。 所谓用户感知标准，是指按照用户主观的感知来判断“内容提供者”——即便侵权内容不是被告上传的，只要被告的行为或服务模式能够让访问者以为被告是提供内容的主体，那么被告就要承担直接侵权责任。 值得注意的是，用户感知标准并不排斥“服务器标准”，而只是在按照“服务器标准”无法认定被告的直接侵权时的一种更有利于著作权人的理论。如果按照服务器标准就可以判断被告为内容提供者，则原告当然不必再借用用户感知标准的理论来论证被告的直接侵权责任。因此，与这两种判断标准有关的争论，实质上可以归为一个问题：是否可以采用“用户感知标准”来判断直接侵权行为。 2012年以前，中国法院在是否承认“用户感知标准”这个问题上没有统一的看法。不过，主流的意见是不承认用户感知标准，而坚持只用“服务器标准”来判断被告是否构成直接侵权。 案例 北京市高级人民法院在“七大唱片公司诉百度”案中，以“被告自身是否以上传或者其它方式提供了侵权内容”作为判断被告是否构成直接侵权的标准（北京市高级人民法院（2007）高民终字第594号民事判决书） 案例 在“泛亚诉百度”案中，北京市高级人民法院认为：“虽然百度网站在音乐盒中显示歌词内容时未载明歌词来源，容易使用户误以为歌词来自百度网站，百度网讯公司、百度在线公司行为有不妥之处，但在没有其他相反证据的情况下，应当认定百度网站音乐盒显现的歌词系对LRC文件进行搜索的结果。泛亚公司关于音乐盒中的歌词来自于百度网站服务器的主张缺乏事实依据，不予支持。”（北京市高级人民法院（2007）高民初字第1201号民事判决书）这实际上就是排斥了“用户感知标准”后得出的结论。最高人民法院在其终审判决中确认了这一主张（最高人民法院（2009）民三终字第2号民事判决书） 案例 在“上海激动网络股份有限公司诉武汉市广播影视局、武汉网络电视股份有限公司侵犯信息网络传播权纠纷案”中，武汉市中级人民法院认定，尽管被告提供在线广播服务，但其既没有储存也没有上传侵权内容。因此，法院判定被告的行为不属于直接侵权（武汉市中级人民法院（2012）鄂武汉中知初字第3号民事判决书）。该案被最高人民法院公布为2013年度知识产权典型案例。 2012年11月，最高人民法院颁布了《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《2012年司法解释》”）自2013年1月1日起施行），其第二条第二款规定： “通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。” 显然，最高人民法院没有接受“用户感知标准”，而是坚持以“服务器标准”作为判断内容提供者的标准。只不过更为详细地规定：除了“上传到服务器”这种典型的形式之外，还有“设置共享文件”或者“利用文件分享软件”等形式。同时，这些行为必须是一种将侵权内容“置于信息网络中”的行为。用户的主观感受不是判断被告是否属于内容提供者的考虑因素。 （在最高人民法院2012年4月22日公布的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》中，实际上有一个条款在一定程度上支持了“用户感知标准”。但最高人民法院2012年11月正式颁布的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（2012）》中并未采用这个条款。这也印证了司法解释的制定过程中，最高人民法院取态的变化过程。） ==休息时间== 按住下面的迷魂阵，再点“识别二维码” 你就订阅了法豆 …