Tag: 商标
有关影视作品中使用他人商标的讨论 § Re: Using third party trademarks in cinemagraphic works
袁博：合理才有价值——论影视作品植入式广告合理使用作品、商标的审查思路 http://www.saic.gov.cn/gsld/jgjl/xxb/201407/t20140715_146784.html 赵衡、袁博：从《来自星星的你》看影视剧广告植入 http://newspaper.jcrb.com/html/2014-03/08/content_154024.htm 袁博：影视剧，如何避免“无意识躺枪”？ http://www.zhichanli.com/article/15150 知乎问答：影视作品中出现注册商标需要事先取得授权么？ https://www.zhihu.com/question/21497671 案例报告：在电视剧植入广告中使用他人首饰产品构成不正当竞争—北京珂兰信钻网络科技有限公司与上海辛迪加影视有限公司、上海卓美珠宝有限公司不正当竞争纠纷案 http://www.shipa.org/ip_litigation_show.asp?id=302 “功夫熊猫”侵害商标权案 http://www.chinacourt.org/article/detail/2014/04/id/1281809.shtml 王国浩：影视人亟需补上一堂商标保护“课” http://www.ipraction.gov.cn/article/xxgk/mtbd/mtgc/201605/20160500094079.shtml 乾中律师事务所：影视衍生品开发的法律问题分析 https://www.linkedin.com/pulse/%E5%BD%B1%E8%A7%86%E8%A1%8D%E7%94%9F%E5%93%81%E5%BC%80%E5%8F%91%E7%9A%84%E6%B3%95%E5%BE%8B%E9%97%AE%E9%A2%98%E5%88%86%E6%9E%90-margaret-fung
与商标平行问题进口有关的资料
黄晖、黄义彪：略论与平行进口有关的商标侵权行为
http://www.chinaipmagazine.com/journal-show.asp?id=778
夏凡：穿越灰色市场 ——谈企业如何在平行进口商中避免受害
http://www.unitalen.com.cn/html/report/25424-1.htm
台山利富鳄鱼恤定牌加工案判决书－广东高院2011
广东省高级人民法院民事判决书
(2011)粤高法民三终字第467号
上诉人（原审被告）：台山利富服装有限公司。
被上诉人（原审原告）：鳄鱼恤有限公司。
上诉人台山利富服装有限公司（以下简称利富公司）因与被上诉人鳄鱼恤有限公司（以下简称鳄鱼恤公司）侵害商标专用权纠纷一案，不服广东省珠海市中级人民法院（2011）珠中法知民初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：鳄鱼恤公司是我国第246898号“CROCODILE”商标注册人，该商标核定使用商品为第25类（包括衬衫；裤子；汗衫及其它衣服等商品），注册有效期限自1996年3月30日至2006年3月29日止，后经核准续展注册有效期自2006年3月30日至2016年3月29日（见附图一）。上述商标已由鳄鱼恤公司向我国海关总署申请知识产权海关保护备案（备案号：T2009－15845）。
2010年8月18日，利富公司通过拱北海关隶属九洲海关申报出口男装衬衫1996件（目的地：日本），总价18540.3美元。在报关过程中，拱北海关经查验，认为该批货物涉嫌侵害鳄鱼恤公司在海关总署备案的“CROCODILE”商标专用权（备案号：T2009-15845）。根据鳄鱼恤公司申请，拱北海关于2010年8月27日作出拱关知字[2010]031号《扣留侵权嫌疑货物通知书》，对利富公司申报出口的上述带有“Crocodile”标识的男装衬衫1996件予以扣留。2010年10月22日，拱北海关作出拱关知字[2010]031号《认定进出口货物知识产权状况通知书》，称已完成对上述货物侵权状况调查，调查结果是不能认定上述货物是否侵害了鳄鱼恤公司在海关总署备案的“CROCODILE”商标专用权。2010年11月22日，拱北海关作出拱关知字[2010]031号《解除扣留通知书》，解除了对上述货物的扣留。
2010年12月23日，鳄鱼恤公司向广东省珠海市中级人民法院提起诉讼，请求判令利富公司：1、立即停止侵害鳄鱼恤公司商标权的行为；2、赔偿鳄鱼恤公司侵权损失50万元；3、承担本案诉讼费用。
原审法院经比对，利富公司申报出口的上述男装衬衫上带有“Crocodile +鳄鱼图形”组合商标（见附图二，以下简称被诉侵权商标），其中文字部分“Crocodile”与鳄鱼恤公司主张的“CROCODILE”商标相同，主要区别在于部分英文字母的大小写不同，字体、色彩也存在一定差异。
利富公司向原审法院提交了注册国为日本国，并经日本国外务省官员签名盖章证实、我国驻日本国大使馆认证的注册号为第0571612号、第2465858号《商标注册证书》两张，证明被诉侵权商标为日本国Yamato International株式会社（以下简称Yamato公司）在日本国注册的商标。利富公司还辩称其实施的是定牌加工出口行为，并提交了Yamato公司、Kurabo International株式会社（以下简称Kurabo公司）分别出具的相关《情况说明》，称被诉侵权商品是Kurabo公司按照Yamato公司的授权，委托利富公司加工的服装产品，全部产品的原料以及辅料由Kurabo公司提供，利富公司按照Yamato公司的订制要求将加工完成的成品向我国海关报关出口后交付给Kurabo公司，再由Kurabo公司交付给Yamato公司。上述服装产品最终由Yamato公司在日本进行销售。但利富公司未提交上述公司之间关于授权生产加工涉案服装的相关合同或协议等文件。
另查明，利富公司于1992年8月4日注册成立，其经营范围包括：生产服装及服装洗水，产品百分之九十外销（化纤服装百分之百外销）。Yamato公司和Kurabo公司均为依日本国法律在日本设立的公司法人。
原审法院认为，本案为侵害商标专用权纠纷。鳄鱼恤公司对其在我国注册的第246898号“CROCODILE”商标享有注册商标专用权，该权利仍处于合法有效状态，依法应受到法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，构成侵害注册商标专用权。同时，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条进一步明确，商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被诉侵权的商标与注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被诉侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。
具体到本案，被诉侵权商标虽为文字图形组合商标，但其中起显著识别作用的文字部分“Crocodile”英文与鳄鱼恤公司主张的文字商标区别仅为部分英文字母的大小写不同，而含义完全相同。从整体上看，虽然两者的字体、色彩存在一定差异，但完全有可能造成相关公众的混淆或误认。因此，被诉侵权商标与鳄鱼恤公司第246898号“CROCODILE”注册商标构成近似。此外，被诉侵权商品为衬衫，与鳄鱼恤公司第246898号“CROCODILE”注册商标核定使用的第25类商品中衬衫为同一种商品。利富公司未经鳄鱼恤公司许可，在同一种商品上使用了与其注册商标近似的商标，属于侵害注册商标专用权的行为。此外，根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项规定，销售侵害注册商标专用权的商品的，属于侵害注册商标专用权的行为。因此，利富公司出口被诉侵权商品的行为亦侵害了鳄鱼恤公司的注册商标专用权。
对于利富公司辩称其行为属于定牌加工出口行为的主张，原审法院认为，即使利富公司系接受Yamato公司的委托，依照Yamato公司指定在生产的衬衫上使用被诉侵权商标。但基于商标权地域性特征，Yamato公司对被诉侵权商标仅在日本国内享有注册商标专用权，在中国境内并不享有注册商标专用权，并且被诉侵权商品的制造地及交付地均在中国境内，在利富公司不能举证证明其使用被诉侵权商标属于正当使用的情况下，应当认定利富公司的行为已经侵害了鳄鱼恤公司在中国境内对“CROCODILE”商标享有的专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。利富公司关于其接受Yamato公司的委托进行定牌加工并出口的行为并不会使相关公众对商品来源产生混淆和误认，不构成商标侵权的抗辩理由，缺乏事实和法律依据，原审法院不予采纳。
至于利富公司应承担的赔偿数额，原审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，侵害商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。本案中，由于鳄鱼恤公司未能提供证据证明其实际损失，亦未提交证明利富公司非法获利数额的证据，法院将综合考虑鳄鱼恤公司注册商标的知名度、利富公司侵权行为情节（被诉侵权商标为Yamato公司在日本享有专用权的注册商标、被诉侵权商品申报出口目的地也为日本、鳄鱼恤公司也未有证据证明利富公司有在境内销售等情况）、鳄鱼恤公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素酌情确定赔偿数额为30万元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项、第五十六条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条之规定，判决：一、利富公司立即停止侵害鳄鱼恤公司第246898号“CROCODILE”注册商标专用权的行为。二、利富公司于判决生效后十日内赔偿鳄鱼恤公司经济损失30万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由利富公司负担。
利富公司不服上述一审判决，向本院提出上诉，请求：撤销一审判决，改判驳回鳄鱼恤公司的全部诉讼请求，由鳄鱼恤公司承担本案一、二审全部诉讼费用。理由是：一、被诉侵权商标与鳄鱼恤公司商标不构成近似商标。（一）本案的被诉侵权商标是图文组合商标，由手写体并斜体英文单词“Crocodile”和头朝左的鳄鱼图形组成，商标整体呈现为绿色；而鳄鱼恤公司商标是单纯的文字商标，仅是由印刷体的英文单词“CROCODILE”构成，整体呈现为黑色。从视觉上来看，被诉侵权商标与鳄鱼恤公司商标在整体外观上的差别非常明显，被诉侵权商标的主要部分是图形，而鳄鱼恤公司商标的主要部分是文字。因此，相关公众以一般的注意力观察，不会认为二者近似。鳄鱼作为自然界中的一种动物，作为商标其本身就缺乏显著特征，不能被任何人垄断使用。鳄鱼恤公司在中国第25类商品上至今为止未获得任何鳄鱼图形商标的注册，因此根本无权就鳄鱼图形商标主张任何权利。从鳄鱼商标在中国的使用情况来看，在中国市场上并存着法国鳄鱼、新加坡鳄鱼、香港鳄鱼（即鳄鱼恤公司）等几大“鳄鱼”品牌。案外人（法国）拉科斯特股份有限公司在中国第25类商品上注册了多个鳄鱼图形商标，与鳄鱼恤公司的“CROCODILE”商标含义相同，足以表明鳄鱼恤公司的“CROCODILE”商标缺乏显著特征，既然其与鳄鱼图形商标不构成近似，也就不应当与本案的被诉侵权商标构成近似。（二）被诉侵权商标与鳄鱼恤公司商标不会引起中国相关公众的混淆误认。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条对认定商标近似的混淆性要素作了规定，最高人民法院在其公布的2010年十大知识产权案件之一，即法国鳄鱼诉（新加坡）鳄鱼国际机构私人有限公司等侵害商标专用权纠纷一案中进一步明确，侵害注册商标专用权意义上的商标近似应当是指混淆性近似，即足以造成市场混淆的近似。即使都是鳄鱼商标，考虑到主观意图和商标使用的历史现状等因素，如果不会引起消费者的混淆误认，依然不构成近似商标。几个鳄鱼商标可以井水不犯河水，在中国的市场上并存。利富公司与日本权利人之间是承揽加工合同关系，利富公司的涉外定牌加工行为主观上就是为了完成承揽加工合同，而非通过被诉侵权商标造成其与鳄鱼恤公司商标在中国市场上相关公众的混淆误认。二、利富公司未实施商标侵权行为。（一）利富公司未实施商标法第五十二条第一项规定的“未经许可在相同或类似商品上使用相同或近似商标”的商标侵权行为。利富公司所加工的产品只停留在生产领域未进入流通领域，涉案产品仅仅是“产品”而非“商品”，利富公司在涉案产品上贴附商标的行为仅是以完成承揽加工合同为目的，而非在中国境内区分商品来源，不应视为商标法第五十二条第一项规定的商标法意义上的商标“使用”行为。被诉侵权产品不在中国国内销售，不会引起中国相关公众的混淆误认。根据TRIPS协议第十六条第一款规定，利富公司的行为也不构成商标侵权行为。（二）利富公司未实施商标法第五十二条第二项规定的“销售侵犯注册商标专用权商品”的商标侵权行为。鳄鱼恤公司在一审中认可利富公司实施的是涉外定牌加工行为，并未主张利富公司实施了商标法第五十二条第二项规定的“销售”行为，其在庭审中也明确表示其提起诉讼的法律依据是商标法第五十二条第一项。一审法院在权利人未主张的情况下径行判决利富公司实施了所谓的“销售”行为，有悖“不告不理”的法律原则。利富公司在一审中提交的证据能够形成完整的证据链，证明利富公司生产被诉侵权产品是为了履行承揽加工合同而非销售合同，利富公司将加工的产品交给日方权利人属于交付定作物的行为而非销售行为。三、一审判决确定的赔偿数额不恰当。利富公司未实施任何商标侵权行为，不应当承担任何侵权责任包括赔偿责任。中国作为世界工厂，加工企业不计其数，如果再判定这些企业因涉外定牌加工行为而构成侵权并赔偿，则会使加工企业遭受毁灭性的打击，威胁中国的国家经济秩序和经济安全。
鳄鱼恤公司答辩认为，原审判决认定事实和适用法律正确，请求依法驳回利富公司的上诉请求。理由是：一、被诉侵权商标与鳄鱼恤公司商标构成相近似。评定商标是否近似，要根据音、形、义进行判断，本案被诉侵权商标与涉案商标的发音相同、含义相同，都属于第25类，可以判定两者是相近似商标。二、在中国大陆地区，未经商标权人许可，在同类商品上使用相近似商标就构成侵权。上诉人虽然提供了日本国的商标，但根据巴黎公约规定，其权利只在日本国有效。上诉人提出加工定做行为不构成侵权，这会造成中国司法、行政机关不能在生产环节打假，逻辑不能成立。从事实上看，所有的对外加工都有富余，都会在加工国销售。三、一审判决确定的赔偿数额符合法定赔偿的标准，是适当的。
本院经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，利富公司在一审期间提交了注册国为日本国，注册号为第0571612号、第2465858号《商标注册证书》，同时提交了Yamato公司、Kurabo公司分别出具的相关《情况说明》、Yamato公司出具的《鳄鱼商标授权书》、《制作请求书》、《缝制规格书》，以及被诉侵权产品上使用的日文标示的产品吊牌、水洗标等。上述证据表明，Yamato公司系本案被诉侵权商标在日本国的商标权人，Yamato公司自2009年1月1日至2010年12月31日期间授权Kurabo公司寻找工厂生产加工带有被诉侵权商标的男款衬衫，Kurabo公司授权利富公司加工，并提供全部产品原料以及辅料。2010年8月18日，利富公司通过拱北海关隶属的九洲海关申报出口。上述证据均履行了必要的公证、认证程序，鳄鱼恤公司在一审期间对上述证据的真实性、合法性予以认可，但认为Yamato公司的商标与本案不具有关联性。
还查明，利富公司二审期间向本院提交了一份《委托加工合同》，用以证明Yamato公司、Kurabo公司与利富公司之间自2009年开始就存在涉外定牌加工合同关系。鳄鱼恤公司对该份证据不予认可。
本院认为，根据本案事实以及双方的诉辩主张，本案的焦点问题是：一、利富公司被诉侵权行为的性质；二、被诉侵权商标与鳄鱼恤公司请求保护的注册商标是否近似、利富公司是否侵害鳄鱼恤公司注册商标专用权的问题。
一、关于利富公司被诉侵权行为的性质问题
鳄鱼恤公司基于其在中国注册的第246898号“CROCODILE”商标，主张利富公司生产、出口贴有被诉侵权商标的衬衫的行为构成侵害商标专用权。利富公司则辩称其行为系涉外定牌加工行为，其与日本国Yamato公司系委托加工关系，利富公司的行为不属于商标性质的使用行为。本院认为，所谓“涉外定牌加工”，是指国外注册商标的权利人委托国内生产厂家生产使用该商标的产品，该产品全部销往国外而不在中国境内销售。从本案案情看，首先，利富公司向法院提交了注册国为日本国，注册号为第0571612号、第2465858号《商标注册证书》，Yamato公司、Kurabo公司分别出具的相关《情况说明》、《制作请求书》、《缝制规格书》，以及被诉侵权产品上使用的日文标示的产品吊牌、水洗标等。上述证据符合证据形式要求，鳄鱼恤公司未对其真实性和合法性提出异议。二审期间，利富公司又补充提交了《委托加工合同》。这些证据相互印证，本院予以采信。根据上述证据，可以证实利富公司系接受国外商标权人委托和指示，在中国境内生产加工衬衫，并将国外商标权人的商标标识缝制在衬衫上，按照国外委托人的指示报关出口，不在中国境内销售。其次，利富公司并非商标许可合同的被许可人。由于涉案衬衫全部出口，涉案衬衫在何地销售、如何销售均由委托人Yamato公司控制，被诉侵权商标的实际使用人系Yamato公司。综上，本院认为，利富公司根据日本国注册商标权人Yamato公司的委托，在国内生产使用该商标的产品，该产品全部销往国外而不在中国境内销售，属于涉外定牌加工行为。
二、关于被诉侵权商标与鳄鱼恤公司请求保护的注册商标是否近似、利富公司是否侵害鳄鱼恤公司注册商标专用权的问题
本院认为，商标的基本功能是区分商品或服务来源，侵害商标权的本质就是对商标识别功能的损害，使得一般消费者对商品来源产生混淆、误认。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的相关规定，认定被诉侵权商标与请求保护的注册商标是否构成近似商标，不仅要根据文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色等要素对其近似性进行判断，还要根据案件的具体情况，综合考虑是否易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。人民法院在判断是否构成未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的侵权行为时，除在同一种商品上使用相同商标的情形外，对其他情形均需要考虑混淆因素。因此，侵害注册商标专用权意义上的商标近似应当是指混淆性近似，即足以造成市场混淆的近似。
值得注意的是，利富公司在本案中的行为属于涉外定牌加工行为。关于涉外定牌加工行为是否构成侵权的问题，目前我国法律及司法解释并无明确规定。本院认为，在司法实践中不宜将涉外定牌加工行为一概认定为侵权或不侵权，而应区别案件的具体情况予以处理。就本案而言，首先，鳄鱼恤公司主张保护的“CROCODILE”注册商标，与被诉侵权商标“Crocodile”英文加鳄鱼图形组成的组合商标并不相同。利富公司在接受委托加工时，审查了委托人Yamato公司在日本国的商标注册证书，在判断该商标是否会构成侵权时，即使对相关商标的注册情况予以检索，也不易判断该商标是否对鳄鱼恤公司“CROCODILE”注册商标构成侵权。因此，利富公司在履行必要注意义务后，按照订单进行加工，并无侵害鳄鱼恤公司注册商标的故意。其次，利富公司在产品上标注被诉侵权商标的行为，形式上虽由加工方实施，但实质上是基于有权使用被诉侵权商标的日本Yamato公司的明确委托，而且受委托定牌加工出口的产品全部销往日本国。因此，被诉侵权商标只能在日本国市场发挥其区别商品来源的功能，日本国消费者可以通过该商标区分商品来源为Yamato公司。涉案产品并未在中国国内市场实际销售，涉案产品的被诉侵权商标并未在中国国内市场发挥识别商品来源的功能，中国国内相关公众不存在对该商品的来源发生混淆和误认的客观基础，鳄鱼恤公司的中国市场份额也不会因此被不正当挤占，其注册商标的商标识别功能并未受到损害。综上，本院综合考虑被诉侵权人的主观意图、注册商标与被诉侵权商标使用状况等相关因素后认为，被诉侵权商标与鳄鱼恤公司注册商标不足以造成相关公众的混淆、误认，不构成侵害注册商标专用权意义上的商标近似。利富公司的涉外定牌加工行为没有侵害鳄鱼恤公司的注册商标专用权。原审判决认定利富公司侵权，不符合商标法保护注册商标专用权的立法意图，属于适用法律错误，本院予以纠正。利富公司主张其在定牌加工出口过程中，在产品上标注被诉侵权商标行为不构成对鳄鱼恤公司商标侵权，理据充分，本院予以支持。
综上所述，利富公司的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：
一、撤销广东省珠海市中级人民法院（2011）珠中法知民初字第1号民事判决；
二、驳回鳄鱼恤有限公司的全部诉讼请求。
本案一审案件受理费8800元、二审案件受理费5800元，共计14600元，均由鳄鱼恤有限公司负担。本院预收的二审案件受理费5800元，由本院退回给台山利富服装有限公司。鳄鱼恤有限公司应于本判决送达之日起七日内向本院交纳二审案件受理费5800元。如逾期不交，本院将予以强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长
代理审判员
代理审判员
二○一一年十二月十六日
本件与原本核对无异
书 记 员
上海市高级人民法院关于知识产权侵权纠纷中适用法定赔偿方法确定赔偿数额的若干问题的意见
上海市高级人民法院关于知识产权侵权纠纷中适用法定赔偿方法确定赔偿数额的若干问题的意见（试行）
《业务文件》
为在知识产权侵权案件中依法公平、合理地确定法定赔偿数额，统一执法标准，加强对知识产权的司法保护，根据《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国专利法》及最高人民法院有关司法解释的规定，结合我市审判工作实际，现对确定知识产权侵权损害法定赔偿数额的若干问题提出如下意见，请参照执行。
一、适用法定赔偿的范围、原则与基本要求
1、知识产权侵权诉讼中，确定侵权损害赔偿数额，有下列情形之一的，方可适用法定赔偿方法：
（1）根据案件现有证据，难以确定权利人损失数额、侵权人非法获利；
（2）经法院释明，权利人明确请求法院适用法定赔偿方法确定侵权损害赔偿数额，亦未提供相应证据证明权利人损失、侵权人非法获利。
对于难以证明权利人受损或者侵权人非法获利的具体数额，但有证据证明前述数额确已超过法定赔偿最高限额的，不应适用法定赔偿方法，而应综合全案的证据情况，在法定赔偿最高限额以上合理确定赔偿数额。
2、适用法定赔偿方法确定的赔偿数额应公平合理，确保权利人损失获得充分赔偿。
3、适用法定赔偿方法确定赔偿数额时，应根据案件具体情况在判决中分析和阐明权利价值、侵权情节、侵权恶意、侵权损害后果等方面具体情形与确定赔偿数额之间的联系。
4、适用法定赔偿方法确定赔偿数额时，判决赔偿数额既应当保持同类案件之间的赔偿尺度协调，又应考虑不同案件之间的案情差异。
二、适用法定赔偿方法确定赔偿数额的酌定因素
5、适用法定赔偿方法确定赔偿数额时，一般综合以下因素酌定赔偿数额：
（1）被侵犯知识产权的权利价值；
（2）侵权情节；
（3）侵权损害后果；
（4）侵权人过错程度；
（5）其他应予考虑的因素。
6、著作权侵权诉讼中，可根据以下因素衡量著作权权利价值：
（1）作品的类型、独创性程度、创作投入、创作难度、创作周期、知名度、市场价值、获奖情况；
（2）侵权行为发生时的合理转让价格、合理许可费用、行业内的通常许可使用费或者国家规定的有关使用费标准；
（3）行业稿酬标准；
（4）著作权集体管理组织的许可使用费；
（5）其他可以衡量著作权权利价值的因素。
7、商标侵权诉讼中，可根据以下因素衡量商标权权利价值：
（1）商标知名度、商标显著性；
（2）商标的商业声誉；
（3）商标估值、设计成本、广告投入、价值培育投入、市场开拓成本；
（4）商标实际使用状况与收益；
（5）侵权行为发生时的合理转让价格、合理许可费用；
（6）商标使用许可的种类、时间、范围；
（7）其他可以衡量商标权权利价值的因素。
8、专利侵权诉讼中，可根据以下因素衡量专利权权利价值：
（1）专利技术创造性、专利设计显著性；
（2）专利技术研发成本、实施情况；
（3）侵权行为发生时的合理转让价格、合理许可费用；
（4）专利使用许可的种类、时间、范围；
（5）市场上同类产品的平均利润；
（6）其他可以衡量专利权权利价值的因素。
9、知识产权侵权诉讼中，可根据以下因素衡量侵权情节：
（1）侵权行为方式，可区别直接侵权与间接侵权，生产过程中的侵权与销售过程中的侵权；
（2）侵权产品生产与销售规模、侵权作品传播范围；
（3）侵权行为持续时间；
（4）侵权次数，初次侵权或重复侵权；
（5）侵权行为的组织化程度；
（6）权利人发出侵权警告后侵权人的行为表现；
（7）其他可以衡量侵权情节的因素。
10、知识产权侵权诉讼中，可根据侵权行为对权利人商业利润、商业声誉、社会评价的影响等衡量侵权损害后果。
11、知识产权侵权诉讼中，因判决停止侵权可能损害社会公共利益或者严重损害第三人利益而不判决停止侵权的，赔偿数额应当高于判决停止侵权的同类案件。
三、合理开支的确定
12、适用法定赔偿，应分别计算损失赔偿数额与权利人为维权而支付的合理开支数额，法院应当审查维权开支的真实性、关联性、必要性和合理性。
13、合理开支包括：
（1）公证费、认证费；
（2）符合司法行政部门规定的律师费；
（3）调查、取证费；
（4）翻译费；
（5）其他为制止侵权、消除影响而支付的合理费用。
14、权利人主张为制止侵权行为、消除影响而支付的合理费用，应当提交相关的合同和已经实际支付的凭证。该合理费用在其他相关联的案件中已获得赔偿的，不再重复计算。
15、权利人主张律师费用的，可以参考司法行政部门规定的律师收费标准、实际判赔额与请求赔偿额、案件的复杂程度等因素合理酌定。
四、侵犯著作权案件中赔偿数额的确定
16、侵犯文字、美术、摄影等作品著作权的，可以在国家规定的稿酬标准的2至5倍范围内确定法定赔偿额，文字作品不足千字的以千字计算。著作权人能证明其作品能获得更高稿酬，应予支持。
17、以网络方式传播文字、美术、摄影等作品侵犯著作权的，参考作品许可费、作品知名度、侵权网站经营规模、传播范围、侵权作品点击次数等因素来确定赔偿数额。
18、以网络传播的方式传播影视作品侵犯著作权的，应考虑主张权利的原告取得版权的对价，作品知名度，上映档期，网站传播时间与影视作品公映的时间之间的间隔，侵权网站的经营规模、传播范围，涉案作品的网上点击次数等因素。
19、在互联网上传播侵权作品的，赔偿数额一般应高于在局域网上传播侵权作品的行为。
20、侵犯商业应用范围较广或者商业价值较高的计算机软件著作权的，赔偿数额应当高于侵犯一般计算机软件著作权的行为。
21、软件最终用户侵犯计算机软件著作权，被判停止侵权的，可以参考正版软件市场销售价格确定赔偿数额，根据侵权用户实际侵权使用时间，计算侵权赔偿数额。
五、侵犯商标权案件中赔偿数额的确定
22、权利人请求保护的注册商标未实际投入商业使用的，不以侵权人的获利确定赔偿数额，如果权利人确有证据证明其实际损失的，可酌情予以支持。
23、注册商标已构成商标法规定的连续三年停止使用情形的，可以仅判决赔偿权利人为制止侵权而支出的合理费用，不支持权利人要求损害赔偿的请求。
六、侵犯专利权案件中赔偿数额的确定
24、侵犯专利权案件中，可以区分被侵犯专利系外观设计、实用新型或者发明专利而确定赔偿数额。
25、同一产品既构成侵犯专利权，又构成侵犯其他权利的，不应重复计赔，在确定侵犯专利权获得利益时应扣除因侵犯其他权利获得的利益。
26、侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件的，可根据该零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。
27、侵犯外观设计专利权的产品为包装物的，可根据包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。
七、反不正当竞争纠纷中赔偿数额的确定
28、确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。
29、因侵权行为导致商业秘密已公开的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定，权利人或法院委托的评估机构的估价可以作为法院判决的参考。
30、因散布虚假信息，损害不特定多数同业经营者商业信誉、商品声誉而引发的诉讼，应当考虑存在其他受害人等因素合理确定赔偿数额。
八、其他
31、本意见如与相关法律规定或者最高人民法院的司法解释相冲突，以法律或者司法解释的规定为准。
32、本意见自2010年8月20日起试行。
开心网诉千橡不正当竞争：二审维持原判
http://finance.ifeng.com/roll/20110411/3848750.shtml
正义网北京4月11日电（见习记者 刘博）“开心”遭遇“李鬼”，谁真谁假？今天上午9点半，“开心网诉千橡开心网不正当竞争案”在北京市高级人民法院二审开庭。
2009年10月28日，“开心网”（ kaixin001.com）管理方北京开心人信息技术有限公司（以下简称开心网），以侵权为由，将另一“开心网”（kaixin.com）管理方北京千 橡互联科技发展有限公司（以下简称千橡互联公司）和北京千橡网景科技发展有限公司（简称千橡网景公司）告上法庭。
2010年10月26日，北京市第二中级人民法院对该案进行宣判，千橡互联公司和千橡网景公司并未侵犯开心网(kaixin001.com)的注册 商标权，但千橡使用与开心网相同的“开心网”名称构成了不正当竞争，判决赔偿开心网40万元，并不得使用与“开心网”相同或相近的名称。开心网不服该判 决，向北京市高级人民法院提起上诉。
京大律师：无权注册被代理人或被代表人商标的认定
原文载: http://www.jdshlawyer.com/News_Read.aspx?Id=176
《商标法》第十五条规定，未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。
代理人或者代表人未经授权，擅自注册被代理人或者被代表人商标的行为违反了诚实信用原则，侵害了被代理人、被代表人或者利害关系人的合法权益，上述规定旨在禁止代理人或者代表人恶意抢注的行为。
在商标异议、异议复审及争议案件审理中，涉及代理人或者代表人擅自注册被代理人或者被代表人商标问题的，按照《商标审理》规定的标准为原则进行个案判定。
一、适用要件
认定代理人或者代表人未经授权，擅自注册被代理人或者被代表人商标的行为，须符合下列条件：
（1）系争商标注册申请人是商标所有人的代理人或者代表人，但具有本标准之5第二款所规定情形的，依该规定执行；
（2）系争商标指定使用在与被代理人、被代表人的商标使用的商品/服务相同或者类似的商品/服务上；
（3）系争商标与被代理人、被代表人商标相同或者近似；
（4）代理人或者代表人不能证明其申请注册行为已取得被代理人或者被代表人授权。
在商标争议案件中，被代理人、被代表人或者利害关系人应当自系争商标注册之日起五年内提出撤销请求。
二、代理关系、代表关系的判定
1.《商标法》第十五条的内容源于《保护工业产权巴黎公约》第六条之七的规定，因此在对代理关系进行界定时，应当结合该条的立法目的，即制止代理人违反诚 实信用原则的恶意抢注行为，进行解释。该条所述的代理人不仅包括《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》中规定的代理人，也包括基于商事业 务往来而可以知悉被代理人商标的经销商。
代表人系指具有从属于被代表人的特定身份，执行职务行为而可以知悉被代表人商标的个人，包括法定代表人、董事、监事、经理、合伙事务执行人等人员。
2.代理关系结束后，代理人将被代理人商标申请注册，致使被代理人或者利害关系人利益可能受到损害的，仍可适用《商标法》第十五条判定不予核准注册或者撤销系争商标。
代表关系结束后，对于代表人的恶意抢注行为可参照前款执行。
3.被代理人可用下列证据材料证明代理关系的存在：
（1）双方当事人签订的合同；
（2）双方当事人之间的交易凭证、采购资料等可以证明合同关系或者商事业务往来存在的证据材料；
（3）其他可以证明具有代理关系的证据材料。
被代表人可用下列证据材料证明代表关系的存在：
（1）企业注册登记资料；
（2）企业的工资表、劳动合同、任职文件、社会保险、医疗保险材料；
（3）其他可以证明一方当事人具有从属于被代表人的特定身份，执行职务行为而可以知悉被代表人商标的证据材料。
三、被代理人、被代表人的商标
1. 被代理人的商标包括：
（1）在合同或者授权委托文件中载明的被代理人商标；
（2）如当事人无约定，在代理关系已经确定时，被代理人在其被代理经销的商品/服务上，已经在先使用的商标视为被代理人商标；
（3）如当事人无约定，代理人在其所代理经销的商品/服务上所使用的商标，若因代理人自己的广告宣传等使用行为，已足以导致相关公众认为该商标是表示被代理人的商品/服务与他人商品/服务相区别的标志，则在被代理人的商品/服务上视为被代理人的商标。
2. 被代表人的商标包括：
（1）被代表人已经在先使用的商标；
（2）其他依法属于被代表人的商标。
四、系争商标的注册申请是以代理人或者代表人自己的名义提出的虽非以代理人或者代表人名义申请注册被代理人或被代表人的商标，但有证据证明，注册申请人与代理人或者代表人具有串通合谋行为的，应当适用《商标法》第十五条判定不予核准注册或者撤销系争商标。
五、对被代理人、被代表人商标的保护范围不限于与该商标所使用的商品/服务相同的商品/服务，也及于类似的商品/服务。
六、代理人或者代表人不得申请注册的商标标志，不限于与被代理人或者被代表人商标相同的标志，也包括与被代理人或者被代表人商标相近似的标志。
七、代理人、代表人取得商标注册授权的判定
1.被代理人、被代表人所做出授权的内容应当包括代理人、代表人可以注册的商品/服务及商标标志，且授权意思表示应当清楚明确。
2.代理人或者代表人应当提交以下证据材料证明授权事实的存在：
(1)被代理人、被代表人对代理人、代表人所做出的书面授权文件；
(2)其他可以认定被代理人、被代表人对代理人、代表人做出过清楚明确的授权意思表示的证据。
3.代理人、代表人虽然在申请注册时未取得被代理人、被代表人的明确授权，但被代理人、被代表人对该申请注册行为进行了事后追认的，视为代理人、代表人取得了被代理人、被代表人的授权。
八、利害关系人的判定
依照《商标法》第四十一条第二款规定，除被代理人或者被代表人外，利害关系人也可以请求商标评审委员会裁定撤销系争商标。下列主体为利害关系人：
（1）被代理人或者被代表人商标的合法继受人；
（2）被代理人或者被代表人商标的被许可使用人；
（3）其他有证据证明与案件有利害关系的主体。
是否为利害关系人，应当以提出评审申请时为准。但于案件审理时已具备利害关系的，也应当认定为利害关系人。
商标侵权成知产犯罪重灾区 最高法起草司法解释
商标侵权成知产犯罪重灾区 最高法起草司法解释
中国新闻网 2010年11月03日 来源：法制日报
http://news.jcrb.com/xwjj/201011/t20101103_461517.html
租了鞋城摊位,公开出售假冒的“耐克”、“阿迪达斯”等名牌运动鞋,近日,北京市丰台区人民法院以销售假冒注册商标商品罪,判处商贩庄某、赖某有期徒刑1年,缓刑1年,判处赖某某有期徒刑9个月,缓刑1年,均并处罚金。
诸如此类的侵犯商标权犯罪,正成为侵犯知识产权犯罪的“重灾区”。来自最高人民法院的信息显示,当前侵犯知识产权犯罪类型高度集中。在今年前6个月全国地方法院判处的500件侵犯知识产权案件中,近九成案件为侵犯商标权类犯罪。
“随着社会经济、技术竞争日益加剧,注册商标作为企业无形的知识产权,其法律保护尤为重要。”最高人民法院刑二庭副庭长苗有水表示,人民法院依法严惩侵犯知识产权犯罪,充分发挥了刑事审判惩治和震慑侵犯知识产权犯罪的功能。
知产犯罪趋向规模化组织化
苗有水向《法制日报》记者列举了一个典型案例:
2006年至2007年8月间,张树成、朱带傍、石华浓、杨邦成在未经注册商标所有人许可的情况下,擅自组织工人生产带有东芝、柯尼卡美能达、佳能、松下、理光、夏普、富士施乐等注册商标的碳粉。张树成、石华浓负责安排生产原料、发货、收货等工作,朱带傍负责安排生产计划、联系客户等工作,杨邦成负责运送原材料、成品等工作。2007年2月6日至8月14日,四被告人在广州市番禺区组织生产并销售了假冒上述注册商标的碳粉14086支,价值3399826元。2007年8月29日,广州市公安局番禺分局、广州市番禺区质量技术监督局从四被告人处缴获带有上述注册商标的碳粉2912支,价值742852元。
番禺区人民法院经审理认为,四被告人未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节特别严重,其行为均已构成假冒注册商标罪,均被判处有期徒刑4年3个月,并处罚金1万元。
“这是一起假冒注册商标的共同犯罪案件。”苗有水说,本案中,被假冒的注册商标包括东芝、佳能、松下等多个国际知名品牌,非法经营数额高达400余万元人民币,情节特别严重,社会影响较大,具有典型性。
据介绍,侵犯知识产权犯罪正趋向规模化、组织化。“分工明确的共同犯罪,尤其是三人以上团伙犯罪是侵犯知识产权犯罪的一大特点。”苗有水说,这类犯罪团伙内部组织较严密,制假、销售、联络和收款都有明确分工。
将出台司法解释统一裁判尺度
随着经济的进一步发展,市场竞争进一步加剧,加之对侵权获利的追逐等因素,商标侵权行为不时发生。然而,由于相关法律规定的比较原则,法律适用疑难问题较多。
有基层法官表示,刑法对于侵犯商标权犯罪的三个罪名规定相同的刑罚幅度,有悖于罪责刑相适应原则的要求,不利于不同犯罪之间罪刑的平衡和协调。建议调整侵犯商标权犯罪的刑罚设置,加大罚金刑的适用。
还有法官认为,法律对于粘贴假冒注册商标标识行为的定性不明确,并建议,原则上可以将粘贴行为认定为假冒注册商标罪中的使用行为,即行为人先后购进假冒的注册商标标识及侵权产品,在侵权产品上粘贴假冒注册商标标识后进行销售的行为,构成假冒注册商标罪。
也有法官建议,行为人以不正当手段低价获得他人未包装的产品,并以他人注册商标进行包装销售的擅自贴牌行为,属于“未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”的情形,构成假冒注册商标罪。
对此,苗有水坦言:“当前知识产权刑事审判实践中存在诸多重大疑难复杂问题。”
据悉,最高人民法院刑二庭正在起草《关于审理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》。这份意见的内容具有很强的针对性,对于各级法院今后审理有关知识产权犯罪案件,确保办案质量极具指导意义。
苗有水称,意见将直接解决知识产权刑事案件法律适用中的重大疑难复杂问题。本报记者王斗斗
本报北京11月2日讯
上半年地方法院判处500件知产刑案
今年上半年,全国地方法院共以侵犯知识产权罪判处案件500件,生效判决人数809人。这是记者今天从最高人民法院了解到的。
具体数据显示:以假冒注册商标罪判处的案件235件,生效判决人数418人；以销售假冒注册商标的商品罪判处的案件134件,生效判决人数177人；以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处的案件67件,生效判决人数91人；以假冒专利罪判处的案件1件,生效判决人数1人；以侵犯著作权罪判处的案件46件,生效判决人数83人；以侵犯商业秘密罪判处的案件17件,生效判决人数37人。
最高人民法院刑二庭副庭长苗有水表示,人民法院充分发挥知识产权刑事司法保护的职能作用,依法运用各种刑事制裁措施,加大对涉及知识产权侵权犯罪行为的打击力度,严厉打击各类知识产权犯罪行为。
http://www.chinanews.com.cn/fz/2010/11-03/2629967.shtml
《反假冒贸易协定》最新草案再次泄露
《反假冒贸易协定》（Anti-Counterfeiting Trade Agreement，简称ACTA）的内容又泄露了，点这里看。
今年就有三次泄露了，加上2010年4月正式公布的草案版本，大家手上至少可以有四个版本的了。
这还真有意思。难道有一种公布的名字叫“泄露”？
因爱之名：母亲节的知识产权故事
因爱之名：母亲节的知识产权故事
文/董皓*
(专栏文章，原载21世纪，点此前往)
母亲节的创立者是安娜•贾维斯（Anna Jarvis）女士。她的母亲安•贾维斯（Ann Jarvis）曾在美国南北战争期间致力于组织母亲们为交战双方的受伤士兵提供帮助。战争结束以后，安仍然致力于社会活动，她倡议建立一个“妈妈们的工作日”（Mothers’ Work Day），让妈妈们在这一天从自己的家庭里走出来，关心那些在战争中受到伤害的人们。安于1905年5月9日去世，她的女儿安娜将自己对母亲的眷恋化为动力，开始全力争取“母亲节”（Mother’s Day）的设立。如同电影《肖申克的救赎》里争取建立监狱图书馆的主人公一样，她拼命地给国内的政客、商人和宗教领袖写信，请求他们支持设立这样一个纪念日。
1914年，她的努力终于成为现实，时任美国总统威尔逊宣告设立全国性的母亲节，时间定于每年五月的第二个礼拜天。这一天是安娜选择的，一方面是为了纪念她在天堂里的母亲，另一方面是因为她希望母亲节是一个神圣的（holy）日子，而不是一个假日（holiday）。她认为在母亲节这一天，子女们应该真正陪在自己母亲的身边，到教堂里祈祷感恩。
母亲节在确立以后迅速为社会所接受，人们大多通过邮寄贺卡、购买鲜花、举办宴会等形式庆祝节日。后来母亲节甚至成为了美国“假日经济”中最为火爆的日子。然而母亲节的高度商业化，让安娜非常不安和不满。她觉得这个自己推动建立的节日已经走上了与自己的初衷完全相反的道路。她坚决地反对邮寄母亲节贺卡，认为这种祝福是肤浅和无聊的，而且贺卡公司还从所谓的祝福中赚取了大量利润，这玷污了她心中的母亲节，她说：“我要的是一个感恩日，而不是拿来让人挣钱的。”在她看来，母亲节应当没有购物、没有贺卡、没有宴会，甚至没有捐赠活动，而只是一个纯粹的充满亲情与温情的、感念母恩的日子。
安娜的性格极其执着，她十年如一日地为了母亲节的设立而拼命写信和四处游说取得支持，当然不希望自己的心血被商人们所利用。
她想到了知识产权。