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三步检验法不能作为国内法中关于合理使用的概括性条款

　　2010年，我写了一篇《三步检验法不是判断具体行为是否属于合理使用的标准》。中心思想是说TRIPS第13条所规定的”三步检验法“的作用不是用来检测一种行为是否属于合理使用，而是用来检测缔约国的法律是否违反了缔约国在国际法上的义务，从而需要被废除的。换句话说，中国立法者误会了这个条款的功能，把衡量国家义务的国际公约条款当成了衡量合理使用的概括性原则。

　　然后，有一位朋友认为从英文原文（见下）看，”which之后修饰的是“cases” 而不是“confine”这个行为。也就是confine的“规定”。而且对于规定这一词，也是翻译的时候为了语句的通顺加上去，其实原文里并没有对应的单词。因此他得出结论说，这不是一个误会——言下之意，三步检验法的确可以作为判断合理使用的概括性标准。

Members shall confine limitations or exceptions to exclusive rights to certain special cases which do not conflict with a normal exploitation of the work and do not unreasonably prejudice the legitimate inter-ests of the right holder.

　　这个问题一直没有回应，很过意不去。

专业日志

王路诉雅虎网页快照案

 

北京市高级人民法院民事判决书

（2007）高民终字第1729号

上诉人（原审原告）王路，男，汉族，1955年2月15日出生，清华大学人文学院职工，住中华人民共和国北京市东城区后拐棒胡同甲2号。

委托代理人孟梅，女，汉族，1970年10月15日出生，无业，住中华人民共和国北京市东城区细管胡同3号。

被上诉人（原审被告）雅虎公司（Yahoo!Inc）,住所地美利坚合众国加利福尼亚州94089，散尼维尔第一大道701。

法定代表人苏珊·迪克（SusanDecker），执行副总裁及财务总监。

上诉人王路因侵犯著作权纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院于2007年7月26日做出的（2005）一中民初字第5761号民事判决，向本院提起上诉。本院2007年10月22日受理后，依法组成合议庭，于2008年3月24日公开开庭审理了本案。上诉人王路的委托代理人孟梅，被上诉人雅虎公司的委托代理人李珺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定：《开放时代》2001年3月号刊登了《弗雷格和维特根斯坦：一个常常被忽略的问题》一文，《西南师范大学学报》哲学社会科学版1999年第2期刊登了《论我国的逻辑教学》一文，《中国青年报》2003年8月10日刊登了《从〈小逻辑〉到〈逻辑学〉》一文。上述三篇文章署名作者均为王路。中华人民共和国北京市公证处出具的（2005）京证经字第01940号公证书（以下简称第01940号公证书）显示:在http://www.yahoo.com网站“Searchtheweb”一栏中键入“王路逻辑”进行搜索，该搜索结果中包含有上述三篇文章的网页快照。

北京市第一中级人民法院认为：网页快照是搜索引擎提供的一种专项技术服务，搜索引擎在收录网页过程中，根据技术安排自动将被索引网站网页的HTML编码备份到缓存中。当用户点击搜索结果的“网页快照”或“快照”链接进行访问时，实际上访问的就是缓存页面。网页快照中通常有标题信息说明其存档时间，并提示用户这只是原网站网页页面的存档资料，是搜索引擎自动从原网站上抓取的快照。搜索引擎将根据原网站的更新速度设置网页快照更新周期，定期对网页快照进行更新。搜索引擎能否向用户提供某一网页的快照，取决于原网站是否上载有该网页及该网页是否被禁止快照这两个主要因素；网页快照的内容来源于上载网页的原网站，并受控于原网站，搜索引擎对网页快照的内容是否具有合法性并无预见性和识别性；搜索引擎根据技术安排自动对互联网中所有未被禁止快照的网页设置快照，对搜索引擎而言，其并不知晓为哪些网站的哪些网页设置了快照。王路提起诉讼之前雅虎公司并不知晓其为载有涉案作品的网页设置了快照，亦不知晓涉案网页快照的内容。且雅虎公司在其提供的载有涉案作品的网页快照上明确提示用户这只是原网站网页页面的存档资料，是搜索引擎自动从原网站上抓取的快照，尽到了告知义务。在王路提起本案诉讼后，雅虎公司已经在其网站上屏蔽了涉案作品的网页快照链接。因此，雅虎公司提供网页快照服务并没有侵犯王路著作权的主观过错。

由于互联网中的网页不计其数，网页快照和与之对应的原网页的内容因技术原因无法达到绝对同步，但两者间的刷新延时应在一个合理期限内。如果原网站中的某网页已被修改、删除或屏蔽多时，而搜索引擎怠于保持与原网站的同步，仍在提供该网页的快照，则网页快照已失去了其合理存在的基础，网页快照服务已经从一种技术服务转化成一种信息提供服务，网页快照提供者应当承担相应的法律责任。本案中，王路提交的证据仅显示雅虎公司提供了载有涉案作品网页的快照，但未反映出原网页此时的状况，无法证明雅虎公司提供涉案网页快照时原网站经营者已经修改了原网页的内容或删除、屏蔽了原网页，亦无法进一步从时间上证明雅虎公司提供网页快照已经超过了合理期限。故王路所提交的证据不足以证明雅虎公司在原网站已经修改、删除或屏蔽载有涉案作品网页的情况下，仍长期提供针对原网页的网页快照。

对于搜索引擎而言，在收到著作权人或原
网站的通知后，有义务删除或屏蔽网页快照链接。本案中，中国青年报网站在刊载《从〈小逻辑〉到〈逻辑学〉》一文时虽在网页中声明网站内容未经书面授权不得转载与镜像，但该声明并非是阻止雅虎公司对该网页设置快照的有效技术措施。此外，王路在提起本案诉讼前未向雅虎公司发送通知要求其删除、屏蔽涉案网页快照，而雅虎公司在王路起诉后已经屏蔽了涉案网页快照链接，履行了作为搜索引擎应尽的义务。

综上，在本案纠纷中，虽然存在诸多需要进一步研究和探讨的问题，但王路指控雅虎公司侵犯其著作权的主张，缺乏足够证据，法院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及中华人民共和国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告王路的诉讼请求。

王路不服一审判决，向我院提起上诉，其认为一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求撤销一审判决，依法改判，支持其一审诉讼请求。

雅虎公司服从一审判决。

经审理查明：

《开放时代》2001年3月号刊登了《弗雷格和维特根斯坦：一个常常被忽略的问题》一文，署名作者为王路。

《西南师范大学学报》哲学社会科学版1999年第2期刊登了《论我国的逻辑教学》一文，署名作者为王路。

《中国青年报》2003年8月10日刊登了《从〈小逻辑〉到〈逻辑学〉》一文，署名作者为王路。

2005年3月14日，王路的委托代理人阎国强在中华人民共和国北京市公证处使用该处的计算机登录国际互联网并进行操作，公证人员对其操作过程进行了现场监督并出具了第01940号公证书。主要操作步骤及显示内容如下:

1、打开计算机，启动IE浏览器，键入网址http://www.yahoo.com打开该网页，该页面下部注明：“Copyright©2005Yahoo!Inc.Allrightsreserved.Copyright/IPPolicy.”。

2、在“Searchtheweb”一栏中键入“王路逻辑”，点击“Yahoo！Search”按钮，进入标题为“YAHOO！SEARCH王路逻辑”的搜索结果页面。

3、点击搜索结果页面中的第一项“论我国的逻辑教学（王路）”的“Cached”链接，显示该搜索结果的网页快照。该网页快照顶端显示有以下信息：“backtoresultsfor“王路逻辑”Belowisacacheofhttp://www.luoji.net/logic/Article_Show.asp?

ArticleID=87.It’sasnapshotofthepagetakenasoursearchenginecrawledtheWeb.We’vehighlightedthewords:王路逻辑Thewebsiteitselfmayhavechanged.Youcancheckthecurrentpage(withouthighlighting).Yahoo!isnotaffiliatedwiththeauthorsofthispageorresponsibleforitscontent.”。网页快照的主要内容为一刊载有《论我国的逻辑教学》一文的网页，该网页顶部显示有“logic.中南财经政法大学”字样，网页底端显示有“版权所有Copyright©2003中南财经政法大学逻辑学教研室”字样。该网页中显示《论我国的逻辑教学》一文的署名作者为王路，并注明原文出处：西南师范大学学报：哲学版。

4、点击搜索结果页面中的第七项“王路：弗雷格和维特根斯坦：一个常常被忽略的问题”的“Cached”链接，显示该搜索结果的网页快照。该网页快照顶端显示有以下信息：“backtoresultsfor“王路逻辑”Belowisacacheofhttp://www.lawheaven.org/

printpage.asp?ArticleID=29.It’sasnapshotofthepagetakenasou
rsearchenginecrawledtheWeb.We’vehighlightedthewords:王路逻辑Thewebsiteitselfmayhavechanged.Youcancheckthecurrentpage(withouthighlighting).Yahoo!isnotaffiliatedwiththeauthorsofthispageorresponsibleforitscontent.”。网页快照的主要内容为一刊载有《弗雷格和维特根斯坦：一个常常被忽略的问题》一文的网页。该网页中显示《弗雷格和维特根斯坦：一个常常被忽略的问题》一文的署名作者为王路，并注明来源：《开放时代》200103。

5、点击搜索结果页面中的第三十二项“中国青年报”的“Cached”链接，显示该搜索结果的网页快照。该网页快照顶端显示有以下信息：“backtoresultsfor“王路逻辑”Belowisacacheofhttp://zqb.cyol.com/gb/zqb/2003-08/10/content_712386.htm.

It’sasnapshotofthepagetakenasoursearchenginecrawledtheWeb.We’vehighlightedthewords:王路逻辑Thewebsiteitselfmayhavechanged.Youcancheckthecurrentpage(withouthighlighting).Yahoo!isnotaffiliatedwiththeauthorsofthispageorresponsibleforitscontent.”。网页快照的主要内容为一刊载有《从〈小逻辑〉到〈逻辑学〉》一文的网页，该网页顶部显示有“中国青年报”字样，网页底端显示有“声明：本网站内容未经书面授权不得转载与镜像”字样。该网页中显示《从〈小逻辑〉到〈逻辑学〉》一文的署名作者为王路，并注明刊登时间为2003年8月10日。

对于涉案网页快照中的英文提示，王路、雅虎公司均认可翻译成中文为“以下是网址为http://……网页的页面缓存，是搜索引擎在网页抓取过程中产生的快照。我们对‘王路’、‘逻辑’提供了高亮服务。”

在本案一审庭审过程中，雅虎公司称其已在雅虎网站上屏蔽了涉案三部作品网页快照的链接，对此王路予以认可。

王路为本案诉讼与北京市汉鼎联合律师事务所签订了《法律事务委托合同》，合同约定王路于本案一审终结后向北京市汉鼎联合律师事务所支付律师费2000元。

王路提交了金额为人民币1010元的公证费票据。

另查，“Cached”一词，中文含义为“网页快照”或“快照”。

以上事实，有第01940号公证书，《开放时代》2001年3月号的版权页及所刊登的《弗雷格和维特根斯坦：一个常常被忽略的问题》一文的复印件，《西南师范大学学报》哲学社会科学版1999年第2期的版权页及所刊登的《论我国的逻辑教学》一文的复印件，《中国青年报》2003年8月10日刊登的《从〈小逻辑〉到〈逻辑学〉》一文的复印件，王路与北京市汉鼎联合律师事务所所签订的《法律事务委托合同》，公证费发票以及本院庭审笔录等在案佐证。

本院认为：

本案中，雅虎公司在提供搜索引擎服务的同时，又提供了网页快照服务，通过该网页快照服务，可以浏览王路享有著作权的涉案三篇作品。该网页快照服务是雅虎公司利用其搜索引擎技术，使搜索引擎在抓取涉案网页的过程中，自动将该网页的HTML编码备份到服务器中，在用户点击相应“网页快照”后，即可以访问存储在该服务器中的涉案网页。由于上述抓取、存储涉案网页的过程系基于搜索引擎技术发展的一种技术安排，是否能够将网页设置为网页快照以及网页快照的具体内容均取决于原网站，因此雅虎公司并不知晓其为涉案网页设置了网页快照，更不知晓涉案网页快照的内容；同时，雅虎公司已经在涉案网页快照上提示了该网页的来源，已经尽到了告知义务。

雅虎公司在本案中提出其提供网页快照服务的目的在于提供网络传输效率，便利互联网用户和网站经营者，且获得了广泛好评，从而证明其提供该服务的合理性，对此理由本院不予认可。但是，从网页快照与搜索引擎的技术关联可知，网页快照应当在合理期限内随着原网页的变化而变化，并且，网页快照服务商应当在接到权利人的通知后立即删除涉案侵权网页，否则将超出作为一种基于技术原因而立足的服务所应当允许的界限。但王路在本案诉讼中并未证明原网站网页的状况，也未证明雅虎公司超过合理期限仍提供涉案网页快照，而且，雅虎公司在王路提起本案诉讼后即在其网站上断开了涉案网页快照链接，因此，王路指控雅虎
公司构成侵权没有事实和法律依据，其上诉请求和上诉理由不能成立。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费1000元，由王路负担（已交纳）；二审案件受理费50元，由王路负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

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上海市高级人民法院关于知识产权侵权纠纷中适用法定赔偿方法确定赔偿数额的若干问题的意见

上海市高级人民法院关于知识产权侵权纠纷中适用法定赔偿方法确定赔偿数额的若干问题的意见（试行）
《业务文件》
为在知识产权侵权案件中依法公平、合理地确定法定赔偿数额，统一执法标准，加强对知识产权的司法保护，根据《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国专利法》及最高人民法院有关司法解释的规定，结合我市审判工作实际，现对确定知识产权侵权损害法定赔偿数额的若干问题提出如下意见，请参照执行。

一、适用法定赔偿的范围、原则与基本要求
1、知识产权侵权诉讼中，确定侵权损害赔偿数额，有下列情形之一的，方可适用法定赔偿方法：
（1）根据案件现有证据，难以确定权利人损失数额、侵权人非法获利；
（2）经法院释明，权利人明确请求法院适用法定赔偿方法确定侵权损害赔偿数额，亦未提供相应证据证明权利人损失、侵权人非法获利。
对于难以证明权利人受损或者侵权人非法获利的具体数额，但有证据证明前述数额确已超过法定赔偿最高限额的，不应适用法定赔偿方法，而应综合全案的证据情况，在法定赔偿最高限额以上合理确定赔偿数额。
2、适用法定赔偿方法确定的赔偿数额应公平合理，确保权利人损失获得充分赔偿。
3、适用法定赔偿方法确定赔偿数额时，应根据案件具体情况在判决中分析和阐明权利价值、侵权情节、侵权恶意、侵权损害后果等方面具体情形与确定赔偿数额之间的联系。
4、适用法定赔偿方法确定赔偿数额时，判决赔偿数额既应当保持同类案件之间的赔偿尺度协调，又应考虑不同案件之间的案情差异。
二、适用法定赔偿方法确定赔偿数额的酌定因素
5、适用法定赔偿方法确定赔偿数额时，一般综合以下因素酌定赔偿数额：
（1）被侵犯知识产权的权利价值；
（2）侵权情节；
（3）侵权损害后果；
（4）侵权人过错程度；
（5）其他应予考虑的因素。
6、著作权侵权诉讼中，可根据以下因素衡量著作权权利价值：
（1）作品的类型、独创性程度、创作投入、创作难度、创作周期、知名度、市场价值、获奖情况；
（2）侵权行为发生时的合理转让价格、合理许可费用、行业内的通常许可使用费或者国家规定的有关使用费标准；
（3）行业稿酬标准；
（4）著作权集体管理组织的许可使用费；
（5）其他可以衡量著作权权利价值的因素。
7、商标侵权诉讼中，可根据以下因素衡量商标权权利价值：
（1）商标知名度、商标显著性；
（2）商标的商业声誉；
（3）商标估值、设计成本、广告投入、价值培育投入、市场开拓成本；
（4）商标实际使用状况与收益；
（5）侵权行为发生时的合理转让价格、合理许可费用；
（6）商标使用许可的种类、时间、范围；
（7）其他可以衡量商标权权利价值的因素。
8、专利侵权诉讼中，可根据以下因素衡量专利权权利价值：
（1）专利技术创造性、专利设计显著性；
（2）专利技术研发成本、实施情况；
（3）侵权行为发生时的合理转让价格、合理许可费用；
（4）专利使用许可的种类、时间、范围；
（5）市场上同类产品的平均利润；
（6）其他可以衡量专利权权利价值的因素。
9、知识产权侵权诉讼中，可根据以下因素衡量侵权情节：
（1）侵权行为方式，可区别直接侵权与间接侵权，生产过程中的侵权与销售过程中的侵权；
（2）侵权产品生产与销售规模、侵权作品传播范围；
（3）侵权行为持续时间；
（4）侵权次数，初次侵权或重复侵权；
（5）侵权行为的组织化程度；
（6）权利人发出侵权警告后侵权人的行为表现；
（7）其他可以衡量侵权情节的因素。
10、知识产权侵权诉讼中，可根据侵权行为对权利人商业利润、商业声誉、社会评价的影响等衡量侵权损害后果。
11、知识产权侵权诉讼中，因判决停止侵权可能损害社会公共利益或者严重损害第三人利益而不判决停止侵权的，赔偿数额应当高于判决停止侵权的同类案件。
三、合理开支的确定
12、适用法定赔偿，应分别计算损失赔偿数额与权利人为维权而支付的合理开支数额，法院应当审查维权开支的真实性、关联性、必要性和合理性。
13、合理开支包括：
（1）公证费、认证费；
（2）符合司法行政部门规定的律师费；
（3）调查、取证费；
（4）翻译费；
（5）其他为制止侵权、消除影响而支付的合理费用。
14、权利人主张为制止侵权行为、消除影响而支付的合理费用，应当提交相关的合同和已经实际支付的凭证。该合理费用在其他相关联的案件中已获得赔偿的，不再重复计算。
15、权利人主张律师费用的，可以参考司法行政部门规定的律师收费标准、实际判赔额与请求赔偿额、案件的复杂程度等因素合理酌定。
四、侵犯著作权案件中赔偿数额的确定
16、侵犯文字、美术、摄影等作品著作权的，可以在国家规定的稿酬标准的2至5倍范围内确定法定赔偿额，文字作品不足千字的以千字计算。著作权人能证明其作品能获得更高稿酬，应予支持。
17、以网络方式传播文字、美术、摄影等作品侵犯著作权的，参考作品许可费、作品知名度、侵权网站经营规模、传播范围、侵权作品点击次数等因素来确定赔偿数额。
18、以网络传播的方式传播影视作品侵犯著作权的，应考虑主张权利的原告取得版权的对价，作品知名度，上映档期，网站传播时间与影视作品公映的时间之间的间隔，侵权网站的经营规模、传播范围，涉案作品的网上点击次数等因素。
19、在互联网上传播侵权作品的，赔偿数额一般应高于在局域网上传播侵权作品的行为。
20、侵犯商业应用范围较广或者商业价值较高的计算机软件著作权的，赔偿数额应当高于侵犯一般计算机软件著作权的行为。
21、软件最终用户侵犯计算机软件著作权，被判停止侵权的，可以参考正版软件市场销售价格确定赔偿数额，根据侵权用户实际侵权使用时间，计算侵权赔偿数额。
五、侵犯商标权案件中赔偿数额的确定
22、权利人请求保护的注册商标未实际投入商业使用的，不以侵权人的获利确定赔偿数额，如果权利人确有证据证明其实际损失的，可酌情予以支持。
23、注册商标已构成商标法规定的连续三年停止使用情形的，可以仅判决赔偿权利人为制止侵权而支出的合理费用，不支持权利人要求损害赔偿的请求。
六、侵犯专利权案件中赔偿数额的确定
24、侵犯专利权案件中，可以区分被侵犯专利系外观设计、实用新型或者发明专利而确定赔偿数额。
25、同一产品既构成侵犯专利权，又构成侵犯其他权利的，不应重复计赔，在确定侵犯专利权获得利益时应扣除因侵犯其他权利获得的利益。
26、侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件的，可根据该零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。
27、侵犯外观设计专利权的产品为包装物的，可根据包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。
七、反不正当竞争纠纷中赔偿数额的确定
28、确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。
29、因侵权行为导致商业秘密已公开的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定，权利人或法院委托的评估机构的估价可以作为法院判决的参考。
30、因散布虚假信息，损害不特定多数同业经营者商业信誉、商品声誉而引发的诉讼，应当考虑存在其他受害人等因素合理确定赔偿数额。
八、其他
31、本意见如与相关法律规定或者最高人民法院的司法解释相冲突，以法律或者司法解释的规定为准。
32、本意见自2010年8月20日起试行。

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华语音乐作者维权联盟致百度公开信

豆注：大家都喜欢公开信了哈。转载，纯粹学术研究用途。不代表本人观点。

http://ent.qq.com/a/20110406/000416.htm

百度公司相关负责人：

华语音乐作者维权联盟根据之前与贵公司音乐部总经理梁康妮小姐有关尽快展开音乐词曲著作权谈判的共识，现将谈判纲领及谈判代表公布如下。请贵方与我方联络确定谈判时间及地点。

谈判纲领：

一 下线。 百度必须首先中止任何与盗版音乐网站的深度音乐链接以及mp3频道之音乐服务，这是百度音乐正版化的唯一诚意前提。在公示已获得完整授权作品清单后再行上线，并于未来采用＂先授权，再上线＂的基本原则。

二 道歉。百度必须承认在过去十年的音乐搜索及服务领域，对于音乐著作权拥有人及音乐行业确有侵权行为并公开道歉。

三 赔偿。百度必须赔偿过去十年中音乐著作权人从百度音乐服务所应得的合法收入。百度目前市值460亿美元，2010年度营收近80亿人民币，利润30多亿人民币。而对于每年为百度平均贡献20%以上流量的音乐搜索及相关服务（百度招股书上写的30%），百度前些年在音乐版权方面一分未付。近几年迫于压力开始与个别音乐版权人合作。唯有基于客观事实计算的赔偿，才能弥补音乐著作权人近十年的真实损失。

四 共谋发展。在以上三项获得百度有诚意有建设性的回复和行动之后，本联盟愿意联合所有成员以及音乐领域其他相关组织、企业和个人，与百度共商互联网音乐的健康商业模式，使百度音乐服务成为著作权人、运营方和消费者多赢的创新平台。

此四条＂下线，道歉，赔偿，共谋发展＂基本原则已获得中国音像协会唱片工作委员会和中国音乐著作权协会原则支持，并将做为本联盟针对互联网企业非法侵犯音乐著作权维权行动的长期基本纲领。为了维护知识产权神圣不可侵犯，我们一定维权到底！

谈判代表：

谷建芬：著名作曲家，前全国人大常委，全国政协委员，中国音乐家协会副主席。

高晓松：著名词曲作者。

小柯(微博) ：著名词曲作者。

小虫 ：著名词曲作者。

李偲菘：著名词曲作者。

支持单位：中国音像协会唱片工作委员会，中国音乐著作权协会。

华语音乐作者维权联盟成员：谷建芬、高晓松、张亚东、小柯、崔健、方文山、林夕、袁惟仁 (微博)、小虫、李思菘、李伟菘、金培达(微博)、谭盾（微博)、刘欢、栾树、李海鹰、陈少琪、殷文琦、李泉(微博)、郑钧、姚谦(微博)、光良、黄韵玲(微博)、伍思凯、周治平、钟兴民、付林、伦永亮、刘卓辉、沈黎晖、胡彦斌(微博)、李春波、左小祖咒、季忠平、黄小茂、林志炫、王晓峰、谭伊哲、萨顶顶、文雅、卢中强、安栋、崔恕、莫艳琳、戈非、沈庆(微博)、便利商店乐队、天堂乐队、李广平、杨培安(微博)等百名词曲作者。

华语音乐作者维权联盟

2011年4月6日
 

资料库

互联网著作权行政保护办法中英文版

Administrative Protection of Copyright on the Internet

互联网著作权行政保护办法

Promulgated by the National Copyright Administration and the Ministry of Information Industry on 29 April 2005 and effective as of 30 May 2005 (Order No. 5, 2005).

国家版权局、信息产业部2005年4月29日颁布，5月30日生效（国家版权局、国信息产业部令2005年第5号）

Article 1　These Procedures have been formulated in accordance with the PRC, Copyright Law and the relevant laws and administrative regulations in order to strengthen the administrative protection of the right of transmission on information networks in internet information services and to standardize administrative enforcement acts.

第一条  为了加强互联网信息服务活动中信息网络传播权的行政保护，规范行政执法行为，根据《中华人民共和国著作权法》及有关法律、行政法规，制定本办法。

Article 2　These Procedures shall apply to functions such as uploading, storing, linking or searching of the contents of works or audio and video products that are provided automatically on the internet in internet information services according to the commands of an internet content provider, without any editing, revision or selection of the stored or transmitted contents.

Where internet contents are directly provided in internet information services, the Copyright Law shall apply.

For the purposes of these Procedures, an “internet content provider” is an online user that publishes the relevant contents on the internet.

第二条  本办法适用于互联网信息服务活动中根据互联网内容提供者的指令，通过互联网自动提供作品、录音录像制品等内容的上载、存储、链接或搜索等功能，且对存储或传输的内容不进行任何编辑、修改或选择的行为。

    互联网信息服务活动中直接提供互联网内容的行为，适用著作权法。

    本办法所称“互联网内容提供者”是指在互联网上发布相关内容的上网用户。

Article 3　Copyright administrative departments at all levels shall carry out administrative protection of the right of transmission on information networks in internet information services in accordance with laws, administrative regulations and these Procedures. The State Council department in charge of information industry and the telecommunications administrative authorities of each province, autonomous region and municipality directly under the central government shall cooperate with such work in accordance with the law.

专业日志 itemprop="discussionURL"3

2001年著作权法中表演权概念的毛病

先看《伯尔尼公约》第十一条

 

Article 11 （Certain Rights in Dramatic and Musical Works: 1. Right of public performance and of communication to the public of a performance; 2. In respect of translations）
(1) Authors of dramatic, dramatico-musical and musical works shall enjoy the exclusive right of authorizing: 
    (i) the public performance of their works, including such public performance by any means or process; 
   (ii) any communication to the public of the performance of their works.
第十一条1. 戏剧作品、音乐戏剧作品和音乐作品的作者享有下列专有权利，以授权：
(1) 公开表演其作品，包括用各种手段和方式公开表演；
(2) 用各种手段公开播送其作品的表演。

 

在伯尔尼公约，“公开表演”意思是：在公开场合（或者至少是在一个向公众开放的场合）对作品的表演。[Guide to the copyright and related rights treaties administered by WIPO]

 

专业日志

中国著作权法于2010年2月26日修正

新华社27日消息：

全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国著作权法》的决定
（2010年2月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过）

第十一届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议决定对《中华人民共和国著作权法》作如下修改：

一、将第四条修改为：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。”

二、增加一条，作为第二十六条：“以著作权出质的，由出质人和质权人向国务院著作权行政管理部门办理出质登记。”

本决定自2010年4月1日起施行。

《中华人民共和国著作权法》根据本决定作修改并对条款顺序作调整后，重新公布。

 

　　这个修正案修正了什么呢？时间有限，这里暂不详细分析。只简单记录下。先看修正前的第四条：

 

　　第四条 依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。

 

　　这一条款在2007年开始、2009年裁决的美国诉中国WTO知识产权纠纷案DS362中被WTO纠纷解决机构判定为违反中国作为WTO成员国的义务（相关详细介绍的帖子点此）。因此，中国需要修改这个条款。现在中国修改了，算是执行了WTO的裁决。

　　至于新增加的第二十六条，则实际上已经规定在担保法里。而且早在1996年，国家版权局就已经做出了具体的规定（点此看《著作权质押合同登记办法》）。换句话说，实际上这不是新的规定。

 

　　最后，说个有关立法技术的问题——为什么中国法律修改新增条款就不会换一种方法呢？这样横插一条就直接改变此后的所有条款的条文号，时间一长，未来许多人再看修正前的司法判决，就会找不到判决中所指的条款。为什么不能简单写成“第二十五条之二”呢？

 

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《中国版权》评出的2009中国版权十大事件

《中国版权》杂志、新闻出版报社评出2009中国版权十大事件
（”十大事件“转自老歌的边缘漫语（强烈推荐订阅），斜体为我的小笔记）

1. 2009年3月20日，世界贸易组织争端解决机构会议审议并通过了中美知识产权WTO争端案专家组报告，历时近两年的中美知识产权WTO争端结束。

专家组报告驳回了美方大部分主张，广泛肯定了我国的知识产权制度。这也进一步表明，中国以 “一法五条例”为框架的著作权法律体系与国际规则接轨，符合国际公约的基本原则。

这个被命名为WTO/DS362号的争端对中国著作权法最大的影响是：判定该法第四条第一款（违法作品不受著作权保护）违反了中国的国际条约义务。从著作权法实践上来讲，这一点的确像许多学者所认为的那样，不是一个很大的问题。我的相关论文参见这里。但在制度意义上，我觉得影响深远。另外，中国的著作权体系已经与国际规则接轨是没问题的，现在的问题主要有两方面：一是国际规则比较简略和抽象，如何细化并与中国的实践“并轨”；二是在未来的发展中，特别是在全面数字化，许多老美都忙着反思版权法的时代，中国会不会形成自己的价值观和轨道，甚至改变国际版权法的轨道，而非仅仅与国际接轨。这场制度的竞争中，我们还处于劣势。

说“历时近两年的中美知识产权WTO争端结束”是不准确的。还有DS363并未结束。而且还有执行的问题等。

 

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在粤港澳知识产权法研讨会发言


摄影：袁方

　　参加了中国法学会和香港城市大学法律学院联合举办的粤港澳知识产权法研讨会。会上见到了中国法学会副会长胡忠、香港资深大律师廖长城，还有李明德老师、朱谢群教授、王怀宇教授、祝建军法官等知识产权精英，非常高兴。幸获顾敏康老师的推荐，在会上以《互联网的发展与数字版权法的改革》为题，作了个简短的发言，下面是发言中几个貌似造得比较好的句子。

　　…… 美国和香港对于类似“间接侵权构成与否”等一类问题上，可以逐步由案例形成一套细致、统一的体系。但中国并没有这样一套判例法体系。更关键的是，在中国当前“和谐司法”的宏观背景下，法院将纠纷的解决作为首要目标，至于案件在制度意义上、先例意义上的公正性和示范性，则往往被放在其次。大量的调解案件，更使中国法院的司法功能弱化为裁决功能。这在很大意义上降低了先例的示范作用。在这种条件下，司法机关通过个案逐渐形成解决互联网新问题的规则的能力就远远不如美国，那些精细的问题，比如举证责任问题、避风港的范围、所谓红旗原则的适用问题，也就总是处于复杂的争论中了 ……

　　…… 技术的发展不会因为人们对法律概念的争论而停滞不前，我们必须看到，互联网已经由WCT和DMCA制定时的所谓Web1.0时代，大踏步越过陈乃明案、美国Napster 案和Grokster为代表的P2P工具时代，向更复杂的全面P2P时代或者传播3.0时代迈进。版权法的改革已经类似一种夸父追日搬的、明知不可为而又必须为之的工作……

　　…… “利益平衡”的概念，宏观上讲这是没错的，但我这里想说的是，对法律改革而言，这种看法需要精细化和具体问题具体分析：当一个原有的商业模式被新技术所超越的时候，你不能仅仅因为原来的商业模式下的可期待利润下降，就要求利益平衡。如果是这样的话，街市上卖菜的人都可以去找沃尔玛平衡利益了。同样的，CD卖不动了，是因为CD本身已经落后了，你不能拿CD卖不动而带来的所谓损失额，作为计算数字侵权的赔偿额基础 ……

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日本著作权法修正：个人下载侵权录音录像制品为非法

　　日本国会于2009年6月12日通过著作权法修正案，新法将于2010年元月起实施。根据二手的英文资料，现在了解到的修正内容主要包括以下几方面：

 

　　第一：明确了个人在明知状态下，下载侵权的录音录像制品为非法。但修正案并未包括相关的处罚条款。貌似这意味这种行为只会构成民事侵权。

　　第二：搜索引擎的网页快照被确定为合法。在修正前，搜索引擎的网页快照功能（Search Engine Cache）在日本是非法的，这次修正案对此作出了重大改变，从而使搜索引擎服务提供者可以名正言顺地在日本提供相关服务了。

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100年前中美条约中关于非法作品的约定

　　美中WTO知识产权纠纷DS362的一个主要问题是：中国的著作权法第四条第一款是否违背TRIPS。关于这个问题我已有论文（中文、英文）。今天读到光绪二十九年（1903）的《中美续议通商行船条约》第11款，又想起这个问题。

　　该款的规定如下（值得注意的是，除新订条约更新之处外，本条款至今仍获台湾的中华民国政府承认为条约解释的渊源）：

无论何国若以所给本国人民版权之利益一律施诸美国人民者，美国政府亦允将美国版权律例之利益给与该国之人民；中国政府今欲中国人民在美国境内得获版权之利益，是以允许凡专备为中国人民所用之书籍、地图、印件、镌件者或译成华文之书籍，系经美国人民所著作，或为美国人民之物业者，由中国政府援照所允保护商标之办法及章程极力保护十年，以注册之日为始，俾其在中国境内有印售此等书籍、地图、镌件或译本之专利。除以上所指明各书籍地图等件不准照样翻印外，其余均不得享此版权之利益。又彼此言明：不论美国人所著何项书籍、地图，可听华人任便自行翻译华文刊印售卖。凡美国人民或中国人民为书籍报纸等件之主笔或业主或发售之人，如各该件有碍中国治安者，不得以此款邀免，应各按律例惩办。”
　　《中美续议通商行船条约》的草案是美国人提出的，但红字部分则是应中国谈判人员的要求增加的。可以发现，清政府在涉及著作权的国际谈判中，特别关注违禁作品的问题。那么，这句话是否可以被理解为美国曾经同意放弃非法作品的版权呢？
 
　　答案是否定的。在功能上，红字部分与《伯尔尼公约》第十七条十分相似——需要强调的是，《伯尔尼公约》第十七条不是不保护著作权的理由，它只是说：缔约国可以禁止其国内法认定的违禁作品的传播，但并不意味着这些违禁作品在被盗版的时候，缔约国可以不予以保护。同样的，《中美续议通商行船条约》中的这句话，也只意味着中国当局有权追究创作、翻译和传播“有碍中国治安”的作品的“主笔或业主或发售之人”的法律责任，但并不意味着这些作品本身不获得中国所允诺的版权保护。
 

1902年中外通商行船条约谈判代表合影
 
　　图片简介（来自爱老照片网站）：
　　这幅照片是清政府的商约大臣吕海寰（前排左四）和盛宣怀（前排左五）与美国（康格，前排左三）、日本（日置益，前排左六）、英国、法国、德国代表就中外通商行船条约签署谈判时合影。该照片从未发表，十分珍贵。据1901年《辛丑条约》规定，清政府指定工部尚书吕海寰和工部左侍郎盛宣怀为商约大臣，于20世纪初年在上海与外国签订的若干通商行船条约。包括《中英续议通商行船条约》、《中美通商行船续订条约》、《中日通商行船条约》。这几个条约都是根据《辛丑条约》第十一款的规定签订的。订立新的通商行船条约是参加《辛丑条约》的列强所取得的权利之一。
 
 
附：与《中美续议通商行船条约》相关的研究

崔志海：试论1903年《中美通商行船续订条约》

斯伟江：中国古代版权保护源流考

李雨峰：《枪口下的法律：中国版权史研究》

吴汉东、王毅：中国传统文化与著作权制度略论

林俊言：台灣著作權法簡史：拷貝逐漸受限的法發展史

王兰萍：《近代中国著作权法的成长》（作者在此书中误用了未包括红字部分的早期条文草案作为条文定稿）

Jianqiang Nie, The enforcement of intellectual property rights in China