IKEA.com.cn域名纠纷案评述

荷兰英特艾基系统有限公司诉北京国网信息有限责任公司
侵犯驰名商标权和不正当竞争案
——驰名商标到底有谁来认定?
评述:董皓
 
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【案情简介】
原告英特艾基公司(荷兰籍)在世界29个国家和地区拥有以“IKEA”命名的大型专卖店150余家,1983年,原告在中国分别获得了“IKEA”、IKEA及图形组合商标和中文“宜家”的注册商标,此外,原告还在世界90多个国家和地区注册了“IKEA”和IKEA及图形组合商标。1998年,原告先后在上海、北京开设了以“IKEA”为标志的大型专卖店。1999年原告在世界范围内投入的“IKEA”商标的宣传和推广费用为3.73亿美元。1997年,被告北京国网信息有限责任公司(以下简称国网公司)在CNNIC申请注册了“ikea.com.cn”的域名,并称该域名将用于被告准备开展的网络语音信箱服务。原告认为“IKEA”属于巴黎公约规定的驰名商标,被告的行为违反了诚实信用原则,构成了不正当竞争,请求法院判定被告立即停止使用和注销“ikea.com.cn”域名并承担诉讼费用。
被告国网公司辩称:我公司注册的域名,系经中国政府授权的中国互联网络信息中心(CNNIC)依法审查批准注册的,应受法律保护。我公司注册"ikea"主要是准备在因特网上开展语音信箱服务业务,从一九九七年十一月开始,投入大量精力和资金进行长期的策划和品自牌培植。其中"ikea"的含义是"I"和"Kea"的结合,"I"在互联网行业里是代表"Internet"的意思,"Kea"在英文中是一种羽毛漂亮喜欢吃肉,会学人说话的鹦鹉。"鹦鹉学舌"在中国家喻户晓,我公司正是基于鹦鹉和语音的此种联系而注册的。我公司并不知道原告的商标"ikea",何谈抄袭或模仿?更何况域名和商标是两种完全不同的客体,对商标的保护并不能延伸到域名上。我公司注册了"ikea"域名后,虽然目前尚未经营,但正在筹划开通关于因特网上语音服务方面的业务,与原告的家居业没有任何联系。我公司基于自己的创意注册域名,并不违反法律的规定,原告指控我公司有不正当竞争行为,与事实不符,于法无据,故请求法院依法驳回其全部诉讼请求。
 
【审理结果】
(一)一审情况
北京市第二中级人民法院在判决中首先认定了“IKEA”属于驰名商标。其理由是:法律提倡和保护公平竞争,经营者在市场竞争中应遵循诚实信用的原则,并应遵守公认的商业道德。原告英特艾基公司是“IKEA”的商标注册权人,“IKEA”商标在中国及其他许多国家早已注册,且使用从未间断;长期以来由原告提供的以“IKEA”为标识的商品及服务遍及世界二十九个国家和地区;其巨大的年营业额,使其成为世界上最大的家具零售公司之一;该公司长年投入巨资进行不断的宣传和推广,其商品及服务具有高品质,该商标在世界各国的消费者中已享有较高的知名度及良好的信誉。在中国,“IKEA”商标因大力宣传和推广其独特的经营方式及良好的服务而为相关行业及消费群体所知悉。因此,应认定“IKEA”商标为驰名商标。
接着,判决中对网络域名案件的特征作了讨论,认为“域名从技术上讲是因特网地址的简略形式,随着商业活动在因特网上的发展,域名与商业标识的联系已逐渐紧密。网络技术空间仍属于人类社会活动的领域,网络空间的行为是社会行为在新技术上的表现。……被告(注册ikea.com.cn)的行为客观上利用了附着于该驰名商标上的良好声誉,并且由于因特网上域名使用的唯一性,也使得该驰名商标注册权人在因特网上行使该域名商标权受到妨碍,故应认定被告对驰名商标权人的商标专用权造成了侵害。”值得注意的是,在该判决中,法院认定了被告还注册了大量与其他具有一定知名度的商标相同的域名(如DUPONT、CARTIER、OMEGA、ROLEX等),且该大量域名均未被积极使用的事实,并由此认为被告“待价而沽的非善意注册行为的主观动机十分明显,故被告的行为违反了公平竞争、诚实信用的基本原则,构成了不正当竞争。” [1]
一审法院还认为,原告英特艾基公司请求法院依法确认并保护其注册商标的实体民事权利,要求被告停止侵权行为,与提供域名注册服务的机构无涉,与之相关的民事权利和义务应受中国的民事法律规范调整。被告国网公司辩称其申请注册并得到域名注册管理机构的准许,本案属行政法律关系,原告应向域名注册管理机构提出请求的主张,缺乏法律依据,本院不予支持。对子被告国网公司所称"ikea"系其独自构思,并投入大量的精力和物力进行策划、进行品牌培植,开展语音信箱服务等一节,因其未能提供证据,本院不予采信。对于被告国网公司所称其注册"ikea"域名的行为并未侵害原告的注册商标专用权,不构成不正当竟争的主张,本院亦不予支持。
综上,被告国网公司将原告"IKEA"驰名商标注册为自己的域名,该行为不仅违反了《中国互联网域名注册暂行管理办法》的有关规定,还有悖〈保护工业产权巴黎公约》的精神和《中华人民共和国反不正当竞争法》的基本原则,侵害了原告作为驰名商标权人的合法权益,其应承担相应的民事法律贵任。因此,被告国网公司不能使用"ike.com.cn"的域名,该域名注册应予撤销。现依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款之规定,判决如下:
被告北京国网信息有限责任公司注册的"ikea.com.cn"域名无效,北京国网信息有限责任公司立即停止使用并于本判决生效后十日内撤销该域名。案件受理费一千元,由被告北京国网信息有限责任公司负担(于本判决生效后七日内交纳)。
 
(二)二审情况
被告北京国网公司不服一审判决,向北京市高级人民法院提出上诉。理由是:(1)一审法院认定"IKEA"为驰名商标的程序违法,且无充分证据;(2)认定国网公司注册ikea.com.cn"域名妨碍英特艾基公司在计算机网络上行使驰名商标权,无事实依据;(3)认定国网公司注册大量域名而不使用,其待价而沽的非善意注册行为的主观动机十分明显,无充分证据;(4)一审法院适用法律错误,国网公司没有违反中国反不正当竞争法和《巴黎公约》的规定;(5)一审判决不应将《中国互联网络域名注册管理办法》作为判决依据。原告英特艾基公司则服从一审判决。
北京市高级人民法院在二审判决中首先明确:“中国与荷兰均为《巴黎公约》的成员国。英特艾基公司作为在荷兰注册成立的法人,在其认为正当权益在中国受到侵害时,有权依照《巴黎公约》的规定向中国法院提起诉讼,中国法院应依据中国的法律和《巴黎公约》的规定进行审理。”然后再次对域名的特性作了分析,认为:“域名是用户在计算机网络中的名称和地址,是用于区别其他用户的标志,具有识别功能。本案中,国网公司注册的域名ikea.com.cn中区别于其他域名的,具有识别性的部分是其三级域名ikea,而ikea与英特艾基公司在中国商标局注册的商标"IKEA"相同,足以造成相关公众对两者的误认。”在“足以造成误认”成立的基础上,法院认为,国网公司没有证据证明其对"ikea"一词享有权益,也没有证据证明其注册域名"ikea.com.cn"有何正当理由,而且在其域名注册后没有实际使用。
接着,判决书讨论了被告是否具有“恶意”的问题:“国网公司作为经营计算机网络信息咨询服务和在线服务的经营者,应当知道域名在计算机网络中的作用和价值,却将英特艾基公司的"IKEA"注册商标作为具有识别性的三级域名使用在自己注册的域名中,其为商业目的有意阻止英特艾基公司注册该域名的意图是显而易见的,其行为具有恶意,违背了中国反不正当竞争法所规定的诚实信用的原则,构成了对英特艾基公司的不正当竞争,应承担相应的民事责任。”在这两点基础上,二审判决认定被告构成不正当竞争:“国网公司所提其行为未构成对英特艾基公司不正当竞争行为的上诉理由不能成立。”
关于上诉理由中最后一项《中国互联网络域名注册暂行管理办法》的问题,二审法院认为:一审法院在判决中虽然提到了《中国互联网络域名注册暂行管理办法》,但并没有将其作为判决依据,国网公司所提一审判决适用了《中国互联网络域名注册暂行管理办法》的上诉理由不能成立。
对于法院是否有权认定驰名商标的问题,二审判决对一审法院予以了坚决的支持:“在涉及计算机网络域名的民事纠纷案件的审理中,对驰名商标的认定实质上是对客观事实的确认,中国法院可以根据当事人的请求及案件的具体情况,对涉及的注册商标是否为驰名商标作出认定。”
不过在本案中,尽管二审法院坚持了司法认定驰名商标的合理性,却对“IKEA”在被告注册域名时(1997年)是否属于驰名商标作出了否定的回答——因为英特艾基公司提交的证据不足以证明“IKEA”注册商标在国网公司注册“ikea.com.cn”域名之时已成为驰名商标。既然不是驰名商标,那么就不存在对“IKEA”进行扩张保护的问题,根据中国商标法,国网公司注册“ikea.com.cn”域名的行为未构成对英特艾基公司“IKEA”注册商标专用权的侵犯。国网公司所提英特艾基公司的"IKEA"注册商标不是驰名商标,国网公司未侵犯英特艾基公司注册商标专用权的上诉理由成立。
综上,二审法院认为,一审判决部分事实认定不清,应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定,作出终审判决如下:
一、撤销北京市第二中级人民法院(1999)二中知初字第86号民事判决
二、北京国网信息有限责任公司停止对(荷兰)英特艾基系统有限公司的侵权行为,于本判决生效后十日内注销其注册的“ikea.com.cn”域名。[2]
 
案例精析
本案是我国第一个通过司法途径确定驰名商标的案件。也是我国法院判决的最早一批域名纠纷案件,具有非常重要的典型意义。本案有两个重要的法律问题值得详细分析:
(一)“驰名商标”到底由谁来认定
在确定一个商标究竟是不是驰名商标时,可以有两种方法:第一种是由行政机关依职权或依商标持有人的申请或依职权对市场上的商标进行评估和行政认定,某个商标经行政机关认定为“驰名商标”后,在行政机关确定的期间内,无论发生什么变化,都能享受法律对驰名商标的特别保护,当商标拥有人认为别人侵犯了其驰名商标的专用权时,司法机关只根据行政机关的认定,通过查找行政机关的登记簿来确定商标驰名与否,而不再考查商标事实上的状态——这样,商标驰名与否在法庭上成为一个在先的“法律问题”,双方当事人都无须举证,也无权对商标的驰名与否做出与行政机关不同的判断。第二种方法则是由法院在争议发生的时候,根据双方当事人提供的各种证据,动态地对个案中的商标的驰名与否作出判断,这个时候,商标的驰名与否就在法庭上成为一个“事实问题”,即使行政机关认定了某商标为驰名商标,这种认定也只能作为供法官参考的证据之一;反之,即使行政机关没有认定某商标为驰名商标,但法院根据法庭上的各种证据,仍有权确定该商标驰名与否,并进而确定是否对系争商标适用驰名商标的特殊保护规则。
第一种方法可以避免法院的地方保护主义,减少法庭上的不确定因素,使已被认定为驰名商标的商标权利人有稳定的法律预期。但这种保护方法也存在重大的缺陷,商标的使用情况复杂多变:(1)今天驰名的商标,过一段时间后可能不再驰名;(2)过去名不见经传的商标,在商业竞争中可能会脱颖而出,成为事实上的著名商标;(3)在某一领域非常驰名的商标,不一定在其它领域也被人们所熟知。因此,完全由行政机关确定驰名商标的做法,不能对每个被认定的商标做出实事求是的动态调整,可能会导致商标在市场上的实际情况与行政机关登记簿上的情况不一致。而且,这种完全由行政机关认定驰名商标的方式,使行政机关拥有了较大权力,当事人要对行政机关的认定提出异议,则必须在商标权争议之外,单独提起行政诉讼,先解决其商标的法律定性,然后再回到民事诉讼中主张自己的权利。
第二种方法则反之,它的优点在于:能够根据双方当事人提供的证据,及时地对商标在市场上的地位变化做出反应,并大大减少了商标权纠纷过程中的司法成本。同时,这种方式的缺点也很明显,当事人的商标驰名与否始终处于不确定中,只有在发生纠纷后,当事人才能通过法院的认定来确定其商标的驰名地位——而这种确立又只有个案效力。
在本案发生前,我国的驰名商标确定问题,采取的是上述第一种模式。1996年8月,国家工商行政管理局发布的《驰名商标认定和管理暂行规定》第三条规定:除了国家工商局外,任何组织和个人不得认定或者采取其他变相方式认定驰名商标,这就使我国的驰名商标认定走上了行政机关预先确定的道路,使法庭上的驰名商标认定成为已经预先确定的“法律性质问题”而非“事实问题”。但是,随着我国社会主义市场经济的不断发展,我国的驰名商标认定和管理工作并未如预想般顺利。一方面,国外的著名商标(包括本案中的“IKEA”商标)大量涌入中国,另一方面,国内的企业也开始重视知识产权的保护,涌现了大量新的知名商标。行政机关对驰名商标的统一认定面临重大挑战,加之许多地方为了保护地方品牌,纷纷组织认定地方的著名商标、知名商标,并在地方政府辖区内对这些被认定的商标进行程度不同的特殊保护。这样一来,我国的驰名商标保护机制,实际上已经四分五裂。
人民法院在审理商标侵权纠纷的过程中,也常常遇到驰名商标的保护问题。法院有无权力认定驰名商标曾引起争论,目前的通说认为:法院有权在个案中认定驰名商标。这是因为,商标是否驰名是一种变化中的客观存在,对驰名商标的认定实质上是对变化中的客观事实的确认,由法院来进行事实的确认,能够在个案中更好地衡平各方利益。而且,法院在个案中对驰名商标作出认定,也是国际通行的作法。在本案中,尽管一审法院认为系争商标属于驰名商标,而二审法院则认为没有充分的证据说明其属于驰名商标,但是一审和二审都非常明确地主张了自己对驰名商标的认定的管辖权。而实际上,这种主张突破了当时我国驰名商标只能由商标行政部门认定的藩篱,使“IKEA”案不仅在互联网界,而且在法律界成为一个经典的案例。
最高人民法院在随后的司法解释中,肯定了本案中的做法——2001年7月24日起施行的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定:“法院审理域名纠纷案件,根据当事人的请求以及案件的具体情况,可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。”在2002年10月16日起施行的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中再次确认:“法院在审理商标纠纷案件中,根据当事人的请求和案件的具体情况,可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。”这就使我国的驰名商标保护进入了行政机关认定与法院个案确认并行的时代,而国家工商总局2003年6月起实施的《驰名商标认定和保护规定》取消了原有规定中只能由国家工商局认定驰名商标的条文,实际上也就再次确认了人民法院对驰名商标的司法审查权。
本案中的一审和二审法院都对人民法院有权认定商标驰名作出了肯定回答。但二审改判的原因在于:法院认为原告提交的证据不足以证明“IKEA”在被告注册域名时就已经在中国成为驰名商标,所以原告不能援引商标法上对驰名商标的扩张保护的规定,要求被告承担侵犯注册商标专用权的侵权责任。这里引出的问题是:法院对个案中涉及的商标驰名与否进行确定,应该遵循哪些标准?
关于驰名商标的认定,国家工商行政管理总局在2003年的《驰名商标认定和保护规定》第二条中列出了一些参考因素:“以下材料可以作为证明商标驰名的证据材料:(一)证明相关公众对该商标知晓程度的有关材料;(二)证明该商标使用持续时间的有关材料,包括该商标使用、注册的历史和范围的有关材料;(三)证明该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围的有关材料,包括广告宣传和促销活动的方式、地域范围、宣传媒体的种类以及广告投放量等有关材料;(四)证明该商标作为驰名商标受保护记录的有关材料,包括该商标曾在中国或者其他国家和地区作为驰名商标受保护的有关材料;(五)证明该商标驰名的其他证据材料,包括使用该商标的主要商品近三年的产量、销售量、销售收入、利税、销售区域等有关材料。”这些因素也可以作为人民法院认定驰名商标的参考,此外,1999年9月世界知识产权组织发布的《WIPO保护驰名商标联合建议》也列举了六个方面的因素作为法官裁量的依据:“(一)相关公众对该商标的知晓程度;(二)该商标使用的持续时间、程度和地理范围;(三)该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围;(四)该商标在中国及外国(地区)的注册情况;(五)该商标作为驰名商标受保护的记录;(六)该商标驰名的其他因素。”
本案中,由于没有足够证据证明被告注册“ikea.com.cn”域名之时,“IKEA”尚未在中国产生影响,所以二审法院驳回了一审中认为被告侵犯原告商标专用权的判决。但是,二审并没有因此判定被告控制域名是正当的。其理由在于,被告出于商业目的,阻止原告在互联网上宣传自己,因而有“恶意”,从而违背了中国反不正当竞争法所规定的诚实信用的原则,构成了对英特艾基公司的不正当竞争,应承担相应的民事责任。
 
【改判关键点】
二审法院虽然认同法院有驰名商标认定权的观点,但认为本案中的商标在被告注册域名的时候还不属于驰名商标。但是,由于被告有明显的恶意,进而违反了我国反不正当竞争法的规定,需要承担停止不正当竞争行为的法律责任,所以二审法院在驳回一审对系争商标的驰名认定的同时,又确认了被告实施了不正当竞争。
 

[1] 见北京市第二中级人民法院(1999)二中知初字第86号民事判决书。
[2] 见北京市高级人民法院(2000)高知终字第76号民事判决书。
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没文化·言论自由、A片、足球和其它

  言论自由像A片,这不是我说的,是李敖说的——凤凰卫视6月28日的《李敖有话说》里面说的。他的意思是说,根据统计学报告,开放A片不会增加性犯罪率,而只会降低性犯罪率,因为这实际上是在舒缓人们内心的冲动。同样的,开放言论自由对政府和对人民同样是一种舒缓作用——防民之口,胜于防川,言论自由像A片,因此应该放开言论,尽量放开。

  日本A片女明星饭岛爱人老珠黄后,写了一本书叫《柏拉图的性爱》,李敖说“这个小马子真奇怪,搞了一辈子肉,最后大谈柏拉图。”看来他还没有意识到这一点恰好证明了他自己的观点。从某种意义上讲,也许还真的只有类似饭岛爱这样的女优,才知道什么是柏拉图式的性爱。

  一个成年人喜欢看A片里的SM,不代表这个人就真的会在自己的性生活中来SM,一个人喜欢看黄漫,不代表这个人就真的会像黄漫中的人一样乱整。这些本都应当是人所共知的道理。因为他们根本就不可能拥有A片和黄漫中那些主角们的性能力,这个在上面说的饭岛爱的书里有清楚的叙述,说了A片里面的种种特技效果。但可惜的是A片被彻底地禁止了,所以能看到A片的人看不到饭岛爱的柏拉图性爱,所以他们就真的会信以为真,以为所有女人(男人)都是只有性没有爱,反而去犯罪了。

  讲起柏拉图,想到苏格拉底。这个男人更厉害,他女人是出名的悍妇,不但打骂,而且甚至往她老公身上泼尿,但苏格拉底却愈发的有智慧,从上面的逻辑看,要是没有那个婆娘尽情的侮辱,他可能也不会那么牛逼。

中国英语VS地道英语

以下“中国式英语”为紫色曾经跟老外说过的话或者紫色听见别人跟老外说过的话,有些是因为不知道正确表达方式而故意说的,有些是以为自己表达对了的。而后来看见地道的英语才恍然大悟

  以下“中”代表中国式英语;“地”代表地道英语
给你点颜色看看:+6f =
中give you some color to see see;地make it hot for you/teach you a lesson

法律的作用问题及其它

   表面上看,法律这个东西太抽象太神秘,从来就不是中国人喜欢的思维方式,就像昨天晚上去病伉俪和豆子couple一起喝茶的时候,豆子跟去病说的一样。
  但是,豆子回家睡觉前洗澡的时候,越想越觉得“法律是社会道德、社会正义的底线”似乎有些问题。
  首先要看所谓“道德”是个什么东西。至圣先师孔子和比他还至圣的老子的道德显然不能作为“社会道德”的标准,张子强的道德也不能,我的更不能。社会道德尽管可以被抽象地界定为大众认同的、具有普遍意义的什么什么,但若是真论起具体事情的标准来,恐怕还是只有法律,因此“底线”似乎有些低估法律的味道。
  当然人们可以说所谓社会道德其实在现实生活中都被幻化为某个范围内的“社区”道德——例如北京四合院里的老太太们可能觉得到7点不看新闻联播就是大大的不道德,而香港陶大花园的住户(就是香港SARS起源处)却绝对不会关心邢志滨和罗京谁是男的谁是女的。不过这种圄于社区中的价值观究竟在多大程度上可以被称为“社会道德”也还是一个问题,况且法律这个东西不太管鸡皮老奶的事情的——如果在这个意义上你说法律是“底线”,我觉得还不如说法律是 “交集”——它是一个国家种种价值观相互妥协和融汇的产物。
  其次还要把法律的概念作个解析。先不谈那些本人以及不少中国人认为近乎玄学的自然法之类概念。的确,如果只看中国传统文化中的法律观的话,它的确是一把杀人不眨眼的斧头,至多也就是一个“定争止纷”的惊堂木。可是社会的演变是如此地迅捷,法律也早已今非昔比,即使是大大律师和大大大法官也不能通晓全部法律的十之一二,因此在很多方面我们其实早已改变过去用道德衡量法律的习惯,转而(也只有转而)用法律去衡量道德了。比如简单的侵权行为该赔多少精神损失的问题,恐怕用道德是永远解决不了的;再比如复杂一些的什么算倾销什么算正常价格竞争的问题,恐怕也跟道德不太沾边——我IBM通过自己的努力才像现在一样财大气粗,现在我想通过比我在美国工厂里的成本还便宜的价格抢占中国的笔记本电脑市场,好象没什么不道德的;又比如复杂地让我头疼的诉讼程序设计问题,似乎就更和道德无关了——中国人向来不太在乎你的程序是怎么样的,即使动了点刑讯或者搞了点非法取证,只要判决大快人心或者至少让两造相安就是了,如果法律当真是“社会正义的底线”,那么还何必在审判方式上一改再改不断追求细致和严密呢?(当然可能有人会说程序正义什么什么的,但中国——至少是传统——的社会观念中就压根就没什么劳什子程序正义的概念。)

社会控制、社会冲突、社会危机、社会崩溃

社会控制:
社会控制理论由19世纪美国最伟大的社会学家罗斯(Edward A. Ross)创立,是社会学领域内的一个重要分支,但在中国的社会学界却很奇怪的受到忽视,在法学界则更鲜有人提及罗斯及其社会控制理论,我的师兄去病在做这个方面的研究,所以说他是真的博士。今天我去参观了电信博物馆,发现即使是在急风暴雨的社会革命进程中,邮政系统照样一直存在和运行,这说明了社会控制的无时不在。

社会冲突:
社会冲突是与社会控制相互依存的概念。没有社会冲突的社会就和没有社会控制的社会一样不可能存在。社会冲突对社会发展的推动作用巨大,至少相应的社会控制技术会被迫发展。

停车场汽车丢失案件的有关法律问题

1.停车场与车主之间的合同是什么合同
两种意见,一种认为是场地租赁合同,另一种认为是保管合同。
根据合同法,租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益,承租人支付租金的合同。因此,如果停车场与车主之间的合同是租赁合同,那么合同的标的就是停车场的土地和/或房屋。车主为了获得该土地和/或房屋的使用权,向停车场支付租金,即停车费。如果停车场与车主之间的合同是保管合同,那么合同标的是汽车,车主向停车场支付的费用是保管费。
本来,按照意思自治的原则,停车场与车主之间究竟是成立租赁合同还是保管合同,以双方的约定为准。但由于在绝大部分情形下,停车时双方并未明确是车辆保管还是场地租赁,所以便很难判定。这个时候,就要原被告双方出据的证据,值得注意的是,要正确对待“谁主张谁举证”的原则:如果原告车主主张是保管合同,那么他要举证证明,同时如果被告方停车场主张是租赁合同,那么他也要举证证明,在原告方无法举证证明是保管合同,被告也没充分证据证明是租赁合同时,不能认定为租赁合同,而只能认定为重大误解(关于这一点后面会提到)。
车主可以从以下方面来搜集证据证明是保管合同:(1)合同签订的时候有证人证明车主要求停车场保管好车辆,停车场作了同意的表示;(2)停车票上有可以说明是保管而非租赁的词句;(3)如果该停车场有专门的执照或许可证一类东西,那么可在交通管理部门、物价部门关于许可该停车场收费的规章或者其它规范性文件中寻找对停车场性质的有关规定;(4)如果该停车场没有上述许可证,那么根据合同法第61条,可以寻找有关交易习惯的证据;(5)其它证据。
2.重大误解的情形
除了程序法上的证据问题以外,还可能存在这样的情况,各种证据证明:停车场自始至终的本来意思都是租赁,而车主则从一开始就认为是保管,但由于双方在停车和交付停车费用的时候都没有清楚地表达自己的意思,从而造成合同订立中的重大误解。
所谓重大误解,是当事人因自己的过失导致对合同内容发生误解而订立合同的行为。在重大误解的情况下,发生误解的一方当事人可以申请法院变更或者撤销合同。但在我们讨论的问题中,之所以发生误解,是因为当事人双方都没有明确表达自己的真实意思,故而双方当事人都有过错,同时双方都可以行使合同的撤销权。如果当事人一方行使撤销权,则可根据该当事人方所提供的证据判定合同无效。根据合同法第58条的规定,合同无效的法律后果是返还财产,在双方都有过错的情况下,双方还要对因合同无效而产生的损失各自承担相应的责任。
于是,就有必要讨论“因合同无效而产生的损失”和“相应的责任”两个概念的内涵和外延。汽车的丢失,属不属于“因合同无效而产生的损失”呢?我认为当然属于,如果合同订立的时候双方都清楚地表达了自己的意思,那么这个合同要么是保管合同、要么是租赁合同、要么不能达成从而使车主不在该停车场停车。正式由于双方以为合同有效,车才可能停放在停车场内,进而被盗。
关于“相应的责任”,我认为在重大误解的情况下,对汽车丢失这个结果,双方都要承担责任。正是由于停车场错误地理解了合同的性质,以为自己只要收了租金就可以了,这才造成其根本未对汽车履行保管合同应有的注意义务——如询问取车人的身份、要求取车人出据停车发票(如果是先停后给发票,那么更说明停车场有过失)等——从而导致汽车丢失。与此同时,在汽车丢失这件事上,车主也应付有责任,由于他没有清楚地表明自己定立保管合同的意向,导致停车场没有尽注意义务。
值得注意的是,上述关于重大误解的观点不是不负责任的“各打五十大板”,而是在存在证据证明双方都有重大误解的前提下才可作出的判定。只要有证据证明双方的合同是确定的租赁合同、保管合同或者只有某一方存在重大误解(例如交易习惯就是保管合同,而停车场自认为是租赁合同),那么就要依据证据作出不同的判定。
3.关于“缔约过失”的问题。
本来,按照民法原理,在我们讨论的案件中,前述重大误解导致合同无效时的责任也应属于缔约过失。但我国现行合同法中的“缔约过失责任”是狭义的概念,仅仅指合同法第42条、43条的规定,所以为了避免引起歧义,不宜在判决中使用缔约过失这个概念。
4.如果证据说明是保管合同,那么保管合同的成立条件是什么?
根据我国合同法,保管合同成立的条件是交付,但当事人另有约定的除外。有人据此认为汽车存放在停车场时,停车人并没有将汽车钥匙、行车证等交给停车场,所以没有构成交付,因而保管合同也就没有成立。要评价这种观点的正误,就要先研究“交付”的概念。
通说认为,交付即移转占有(钱明星:物权法原理,62页),而所谓“占有”,在民法学界的通说是:对于物进行管领、控制的事实状态。也就是说,所谓交付,就是改变物的管领控制者。于是,问题集中到“管领控制”与否上。
首先必须说明的是,汽车由于其价值较大,因此法律对汽车所有权的移转有特别规定,不以交付作为所有权转移的条件,而必须以登记为要件。但是,这种特别规定仅限于在转移汽车所有权的法律关系中,而对以汽车为标的的其它法律关系,法律并没有这种强制性的规定。因此,在其它法律关系中,还是只能按照一般动产的规则,以交付——即“管领控制”的移转作为合同成立的条件。
“管领控制”作为一个抽象的民法概念,在不同的具体法律关系中有不同的条件要求。例如,在借用合同中,汽车所有人必须将汽车钥匙、行车证等交给借用人,借用合同的目的才能达到;而在保管合同中,保管人并不需要一定获得使用保管物的能力,就能够履行保管合同约定的义务,因此,在不同情形下对“管领控制”的要求是不同的。标准在于:这种管领控制的状态是否能够满足合同目的。因此,只要双方合意或者交易习惯认定是保管合同,那么车主没有必要将车钥匙等交给停车场,只要将车停入停车场,就已经履行了交付义务。在这种情况下,如果汽车丢失,停车场就应承担保管合同的违约责任。
5.酒店停车场是否有特别的情况?
在酒店、餐厅一类服务场所的停车场,可能车主不需要单独交纳停车费。但这并不能说明合同关系的不存在,因为(1)保管合同可以有偿,也可以无偿;(2)如果不住店就要收停车费的话,那就说明其实酒店收取的对价已经包含在其它服务费(如住宿等)中了。

答辩预案:互联网域名的法律性质

  本文乃作者于2003年参加硕士论文答辩前夕,于忐忑不安中连夜草就的答辩预案。虽然其中有些问题现在看来说得不够圆满,而且所部分准备的问题只有一个在实际的答辩过程中擦到了点边,但现在看来,其中所预想的问题,其实也有一些当时思考中产生的火花,所以仍原样记录。

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陈词:
 
各位老师:你们好!

我是云南大学法学院2000级经济法学硕士研究生董皓,三年以来,我已修完本专业要求的各门指定课程,通过了学位外语考试,撰写了硕士学位论文,徐中起教授是我的指导老师。现特向答辩委员会作学位论文答辩陈词。

我的论文题目是《互联网域名的法律性质及相关问题研究》。从学科门类上讲,可以将它归于近年来新兴的网络法学;从论文内容上讲,文章涉及国家对网络的宏观管理、与域名有关的知识产权、合同法学、民事诉讼制度等方面的理论和/或实践问题;从研究方法上讲,我主要使用了法律逻辑推演、案例分析的方法和法律社会学的历史回顾、典型事件的个案研究等方法;从资料准备上讲,我搜集的资料以中国国内与域名有关的论著、司法判决和相关文献为主,并根据研究需要从国外法学杂志、相关学术网站获取了一些相关的论文、立法文件、司法判决等资料。

域名是网络设备和主机在互联网中的字符型地址标识。它的功能在于引导网络用户访问特定计算机中所储存的信息。域名产生于上世纪八十年代的美国,最初是为了解决早先的网络定位方法——即IP地址——记忆困难的问题而开发的。本世纪90年代初,中国科学家注册了中国第一个域名,90年代中后期,互联网开始爆炸式的发展,与域名有关的各种法律纠纷越来越多,各国学者、国际组织相继开始对域名法律问题进行研究。由于互联网发端于美国,所以许多域名法律问题都最早出现在美国,因而美国的相关研究以及立法、司法实践经验也较多。随后,包括中国在内的各个家国根据自己的法律体制特点,借鉴美国的经验,逐步形成了自己的域名法律体制,以世界知识产权组织为代表的国际组织也积极介入域名法律问题的研究,并形成了一系列成果。与此同时,域名体系也在不断发展,并不断产生新的法律问题。

没文化·恐怖的专家

年轻的时候你有可能是班级篮球队队长,也可能是航模飞行小组的重要成员,还可能是魂斗罗游戏的超级玩家,更可能是拍洋画的老大。也许你也曾经十分郁闷,因为偏偏是你最喜欢的篮球、模型、洋画,却被周围的老师和父母归为不该“务”的旁门左道。于是在大概十三四岁的样子,你离开了篮球或者洋画,在大约二十三四岁的时候,你留着一脸新长的胡茬坐在茶馆里悠悠地说了一句:当年我……的时候……。只有很少很少的一部分人有机会把自己喜欢的奇技淫巧变成谋生立命的工具。而在这些人之中,又有很多人在真正从事了那个原来知识爱好的事业后,又觉得这个东西实在是太枯燥,遂不再将其看作自己的爱好。
  话扯得稍微远了些,其实想说的是有关“专家”的问题。现在专家真是越来越吃香了,电视台播放战争实况要请专家评论,妈妈生了孩子要请专家抚育,看电影要先征询专家的意见,就连性爱也可以找专家咨询。至于篮球专家、电游玩家等等则更早已成为人们耳熟能详的基本词汇。也就是说,其实现在只要你认真去研究一个事儿,把它捣鼓出点自己的名堂来,那你就可以当专家。
  这本来是件好事,说明社会分工日益细致,商品经济不再只是以物质的生产为第一要素,精神生产被证明也可以繁荣社会。可是事情的发展好象有点太快了。各种电视专题上请来作嘉宾之类角色的专家们随口胡扯几句只要是了解一点该专业常识的人都能说出的话,就可以到后台领红包。就连我这样极其没文化的小混混也居然有一天在某个场合当了一回专家,面对一两百号脑细胞数量不比我少的人发表了两个小时的讲话,最后拿了钱走人。我把这种专家满天飞的情况称为“专家帝国主义”。
  后来我歪着脑袋想了好长时间才明白,专家的泛滥与社会信息资源的流动性不强大概是有直接关系的。试想如果有一天任何一个人都可以轻松地获得最权威的专家的指导意见,那么各种小专家、假专家们肯定就没饭吃了。要达到这种状态的科技障碍似乎并不大,比如我们希望了解自己可以以什么样的姿势获得最佳的快感。那完全可以把各种专家的调查数据汇总后用数据库的形式放在一个超级服务器上,所有人在作爱前都可以查询一下今天这个温度和湿度下究竟是传教士式还是观音坐莲台式更可以让伴侣获得更多的快乐。真正的障碍在于,专家们似乎还没有能力提供如此细致的数据供人们参考。这也从另一个方面映证了一个道理:专家们要做的事情还很多,他们的专业知识还远远没有达到盆满钵满不晃都往外溢的地步。他们到处转来转去又是咨询又是讲学,除了可以为自己赚钱以外应该是不太会增长自己的专业水平的。
  有趣的是,好些专家一开始都不好意思说自己是专家(因为本来就不是),但时间一长也就真把自己当专家了,这又充分说明了我说的“专家帝国主义”的贴切性:皇帝刚刚登基的时候也不好意思叫自己“朕”(见《嘉庆皇帝》),听惯了万岁万岁万万岁也就没什么了。此外,帝国主义的一个重要特征就是垄断某种资源不让别人染指,现在的专家们也经常为了自己的饭碗做这种事情。

没文化·论迷信

……迷信,是指主体对某个人、某本书,某个具象或者抽象观念的完全追从和无限敬仰的心理状态……迷信的表现形式是众多的,但其核心都是相同的,那就是一种“凡是……(迷信客体说的、做的、认为的)就都是正确的、不容置疑的和意义深远的”的心理状态……对客体的迷信往往是从不迷信开始的……在迷信的要素中,和笃信不疑相伴的是敬仰或者敬畏……迷信是人的一种正常心理现象,关于它的利弊是很难判断的。

利益多元是价值多元的原因——男性还是不能成为女权主义者

我按:本文中的观点,我已经发生变化,参见“干脆做个女权主义者吧”(在本站中搜)。

读了乌鸦的评论,感觉十分兴奋。因为他提到了价值多元。

按照豆子的理解,多元的价值观不单单是现代社会的特征,而是人类亘古以来就存在的现象,只不过在某些时代,价值多元在政治层面没有合法性,而在某些时代(例如现在的中国),价值多元被当政者有限度的接受。