Category: 专业日志

摄影：袁方

　　参加了中国法学会和香港城市大学法律学院联合举办的粤港澳知识产权法研讨会。会上见到了中国法学会副会长胡忠、香港资深大律师廖长城，还有李明德老师、朱谢群教授、王怀宇教授、祝建军法官等知识产权精英，非常高兴。幸获顾敏康老师的推荐，在会上以《互联网的发展与数字版权法的改革》为题，作了个简短的发言，下面是发言中几个貌似造得比较好的句子。

　　…… 美国和香港对于类似“间接侵权构成与否”等一类问题上，可以逐步由案例形成一套细致、统一的体系。但中国并没有这样一套判例法体系。更关键的是，在中国当前“和谐司法”的宏观背景下，法院将纠纷的解决作为首要目标，至于案件在制度意义上、先例意义上的公正性和示范性，则往往被放在其次。大量的调解案件，更使中国法院的司法功能弱化为裁决功能。这在很大意义上降低了先例的示范作用。在这种条件下，司法机关通过个案逐渐形成解决互联网新问题的规则的能力就远远不如美国，那些精细的问题，比如举证责任问题、避风港的范围、所谓红旗原则的适用问题，也就总是处于复杂的争论中了 ……

　　…… 技术的发展不会因为人们对法律概念的争论而停滞不前，我们必须看到，互联网已经由WCT和DMCA制定时的所谓Web1.0时代，大踏步越过陈乃明案、美国Napster 案和Grokster为代表的P2P工具时代，向更复杂的全面P2P时代或者传播3.0时代迈进。版权法的改革已经类似一种夸父追日搬的、明知不可为而又必须为之的工作……

　　…… “利益平衡”的概念，宏观上讲这是没错的，但我这里想说的是，对法律改革而言，这种看法需要精细化和具体问题具体分析：当一个原有的商业模式被新技术所超越的时候，你不能仅仅因为原来的商业模式下的可期待利润下降，就要求利益平衡。如果是这样的话，街市上卖菜的人都可以去找沃尔玛平衡利益了。同样的，CD卖不动了，是因为CD本身已经落后了，你不能拿CD卖不动而带来的所谓损失额，作为计算数字侵权的赔偿额基础 ……

　　日本国会于2009年6月12日通过著作权法修正案，新法将于2010年元月起实施。根据二手的英文资料，现在了解到的修正内容主要包括以下几方面：

　　第一：明确了个人在明知状态下，下载侵权的录音录像制品为非法。但修正案并未包括相关的处罚条款。貌似这意味这种行为只会构成民事侵权。

　　第二：搜索引擎的网页快照被确定为合法。在修正前，搜索引擎的网页快照功能（Search Engine Cache）在日本是非法的，这次修正案对此作出了重大改变，从而使搜索引擎服务提供者可以名正言顺地在日本提供相关服务了。

一位叫易晖的作者在《春城晚报》上说“为绿坝补漏是全社会的责任”。还说“现在不必担心上网过滤软件限制上网自由，作为孩子的家长是愿意为孩子牺牲部分自由的。该担心的倒是上网自由太多，让上网过滤软件顾此失彼……对带上网功能的新款手机同样应采取过滤措施”。

关于绿坝，我本来实在是不想写东西，但这篇发自昆明的文章让我下了写几行字的决心。

首先，我根本不想讨论这个软件的技术水平或者会不会监控谁，因为问题的核心根本就不在于此（这个后面会说到）。我只是想问下易晖同志，假设某部门拿着你交的税去大批量购买某一种“花季”牌安全套，然后要求所有人戴这种套、或者哪怕仅仅是在所有人的包里（无论男女老幼）都放上这种安全套，你会不会觉得很开心？好吧，就算你很爽，感谢政府对你私生活无微不至地关怀，然后很开心地用了这个安全套，谁知道那套子一用就漏，搞大了别人的肚子或者毒死了自己的小鸡鸡。再然后旁边有个叫易晖的人跟你说，你有责任补漏、全社会都有责任补漏。我想如果你脾气暴点，难说会有把安全套塞进他嘴里的冲动吧？

其次，这个事情的核心根本不是黄色网站该不该过滤的问题。而是该不该强制全国人民使用一种特定产品的问题。既然仅仅是用来过滤黄色信息的，市场上的类似产品很多，有什么理由非要由政府部门来指定一种特定的产品？一个商业软件，并且还是可能存在知识产权问题的软件[1]，由国家数个正部级单位下文指定使用，其正当性在哪里？[2]好吧，我坚决相信相关部门的初衷是好的，可是有一句谚语叫：“通往地狱之路由良好的愿望所铺就。”仅仅证明自己有好的愿望，并不能证明自己的事做得就是合理的。政府采购本来是采购政府履行公共职责时用的东西，现在某些部门却以政府采购的形式，替广大人民群众买私人用品，而且这些用品并非经济学上的公共品，而是一种随时都可以买得到，本来在市场上能够通过竞争来确定价格的用品，那么想请问的是，这种采购的合理性在哪里？

转自知识产权实验室
http://zhangchu.fyfz.cn/blog/zhangchu/index.aspx?blogid=482717

2009年5月18日，国家知识产权局专利复审委员会对法大园科技有限公司（中国政法大学知识产权研究中心）对花旗银行方法专利提出的无效案作出无效宣告请求审查决定书（决定书第13362号），宣告花期银行在中国的名称为“数据管理的计算机系统和操作该系统的方法”的发明专利，共28项权利要求全部无效。

2008年12月18日，由中心理事长张楚教授、中心研究员张以标提起的上述花旗银行方法专利无效案被国家知识产权局专利复审委员会受理，并于2009年4月20 日进行了口审，该案件终于有了最终结果。

该发明专利被宣告无效后，意味着跨国公司利用专利布局对我国金融、证券交易设置的障碍已完全不存在，这将有利于我国证券金融相关企业不断技术创新，并积极参与世界金融经济秩序的竞争。

　　沈阳老师在读了我的《红旗法案的前世今生》一文后，写了一篇博文，认为我文章中“版权法的目标是促进文化的繁荣，而绝非遏制信息传播技术的发展”很有意思，然后搜索摘引了一些材料后，反对了一下这个观点：

　　董皓上文的“版权法的目标是促进文化的繁荣，而绝非遏制信息传播技术的发展”观点，实际上，把“版权法”当成了信息传播“专用法”，而不是把版权法作为文学、艺术、科学作品的“通用法”，通俗点讲，对信息传播版权的每一个具体的案子实际审理过程的法律调解、处理、判决过程中，还要参照本国（本地区）法律法规适用条款，法官审案才不会自相矛盾。

　　并且，沈老师还以“作一个纠正”为名，说了三点：

　　一是“避风港原则”和“红旗原则”是法官审案过程中的参照法则。但是在数字影像纠纷版权协调中，并不会有什么矛盾与冲突。用网尚文化公司黎峰先生在CCTV《东方时空》节目中的说法：“免费使用互联网不等于（数字影像片）内容可以去做小偷”。
二是“避风港原则”和“红旗原则”与判案问题。前者在美国判案中并没有任何违反国际公约（见上面列举）作为前提，而后者也许可以在200年前有启发性，在今天这个（数字影像片）内容“版权法”适用国际公约及本国（本地区）法律法规相关为基本条件下，任何一家领取了ICP证的商业网站，如果连申办ICP证时的条款也不看，被诉侵权成立，只能讲这种商业网站的企业法律意识、遵规守法意识很薄弱。
三是由于全球互联网内容数字影像版权纠纷案的陆续出现，才促进了更为完善的协调机制出台，目的当然是保护文学、艺术、科学作品的作者依法对他的作品享有的一系列的专有权，从而达到“促进文化的繁荣”，而不是董皓《红旗法案的前世今生》一文所表述的不保护、明知未授权却用“避风港原则”和“红旗原则”作为违法使用的反诉讼借口。这从法律实践上讲，有点似“掩耳盗铃”的逻辑。

因爱之名：母亲节的知识产权故事

文/董皓*

(专栏文章，原载21世纪，点此前往)

　　母亲节的创立者是安娜•贾维斯（Anna Jarvis）女士。她的母亲安•贾维斯（Ann Jarvis）曾在美国南北战争期间致力于组织母亲们为交战双方的受伤士兵提供帮助。战争结束以后，安仍然致力于社会活动，她倡议建立一个“妈妈们的工作日”（Mothers’ Work Day），让妈妈们在这一天从自己的家庭里走出来，关心那些在战争中受到伤害的人们。安于1905年5月9日去世，她的女儿安娜将自己对母亲的眷恋化为动力，开始全力争取“母亲节”（Mother’s Day）的设立。如同电影《肖申克的救赎》里争取建立监狱图书馆的主人公一样，她拼命地给国内的政客、商人和宗教领袖写信，请求他们支持设立这样一个纪念日。

　　1914年，她的努力终于成为现实，时任美国总统威尔逊宣告设立全国性的母亲节，时间定于每年五月的第二个礼拜天。这一天是安娜选择的，一方面是为了纪念她在天堂里的母亲，另一方面是因为她希望母亲节是一个神圣的（holy）日子，而不是一个假日（holiday）。她认为在母亲节这一天，子女们应该真正陪在自己母亲的身边，到教堂里祈祷感恩。

　　母亲节在确立以后迅速为社会所接受，人们大多通过邮寄贺卡、购买鲜花、举办宴会等形式庆祝节日。后来母亲节甚至成为了美国“假日经济”中最为火爆的日子。然而母亲节的高度商业化，让安娜非常不安和不满。她觉得这个自己推动建立的节日已经走上了与自己的初衷完全相反的道路。她坚决地反对邮寄母亲节贺卡，认为这种祝福是肤浅和无聊的，而且贺卡公司还从所谓的祝福中赚取了大量利润，这玷污了她心中的母亲节，她说：“我要的是一个感恩日，而不是拿来让人挣钱的。”在她看来，母亲节应当没有购物、没有贺卡、没有宴会，甚至没有捐赠活动，而只是一个纯粹的充满亲情与温情的、感念母恩的日子。

　　安娜的性格极其执着，她十年如一日地为了母亲节的设立而拼命写信和四处游说取得支持，当然不希望自己的心血被商人们所利用。

　　她想到了知识产权。