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一次有关传统文艺要不要有著作权的讨论

下面是一次有关传统文艺作品要不要有著作权或某种别的“权利”，以及如何安排这种制度的讨论。欢迎继续。

 

A：关于民间文学艺术作品，我参考了些别人的著作和现在国内学界的那些专家，都是强烈要求将国家或者社会某个团体作为民间文艺的主体。你同意把民间文艺保护的主体设置为国家或者某个区域团体,然后由某个部门来统筹管理吗？

B：我个人认为，这个立法中，不需要权利主体。因为任何权利主体的设置都是在限制文艺的传播。这与保护民间文艺的初衷相反。

A：但是如果没有主体的话,保护又从何谈起呢？

B：这是一个物权法上的逻辑。精神产品恰恰相反。这些东西，其实不是要“保护”而是要“发扬”。发扬的前提不必然是设立私权。经济学上，这些是公共品。公共品的任何私有化，都造成社会成本增长的同时，并不会对社会福利有所增加。

A：你的意思这些都可进入公共知识的范畴?

B：对，公共领域。

A：那么起码的署名权呢？

B：为什么一定要有署名权？为什么一定要有权利？除非能证明，不在上面加私权，这些就会导致传统知识消亡。否则为什么要加？

A：乌苏里江一案了解吗？

B：那个案子其实很奇妙，居然没有人提出：凭什么他可以起诉？那个案子我当时专门做过分析。当时也是被套在那个主体是谁的问题上，现在想想。主要是有些东西想当然了。以为保护和权利必须结伴出现 对一种文化和知识而言，如果立法目的是为了传播它而不是控制它，为什么一定要在上面设定“权利”？

A：功夫之王看过吗,他改编于西游记,但是由于编剧的乱改,扭曲了原著的精粹，这种行为难道不是一种侵权吗？

B：那又怎么了呢？损害了谁呢？损害了民族感情吗？

A：其实最主要的经济权利？

B：西游记这部作品而言，谁应当享有上面的经济权利？或者说，这个“经济权利”本身的正当性在哪里？难道是作者的28代孙？ 要不要我们全给造字的仓颉的子孙交钱？

A：理由:传统资源权,传统文化权被侵害。西游记的文学艺术权被侵犯了。

B：请他们在法律条文中，找出一个“传统资源权”或者“文学艺术权”的条文来。我可不可以说，某教授，因为你是学术权威，所以你侵害了我的“当学术权威权”，请赔偿。

A：的确目前我国法律没有文学艺术权这一说法。但是任意扭曲某个国家某个种群的经典,因该也是不对的。

B：是不是扭曲以后，那个经典的原本就会自动消失？

A：因为好莱坞的巨大影响,这种扭曲会带来更大的误解。这本身就是一种侵权了。

B：权之不存，侵将焉附？为什么法律没有规定一种权利，就一定构成要立法规定这种权利的理由？

A：这违背自然法和道德规则的把。

B：所以，理论误解的根源在于：许多人没有认识到：著作权是一种纯粹的法定权利，而不是自然权利。

A：因为某些东西是存在于我们根深蒂固的思想中,那么我们某些自然的权利被侵犯了,该怎么办？我赞成传统文学艺术的传播和发扬，但是又不能无视传统文艺的被任意扭曲和剽窃。

B：任意扭曲是不是会造成原来的文学艺术作品失传？

A：不知道的老外会说,西游记不过如此,电影上都放过的。

A：美国某著名流行音乐大段的乐曲来自印地安部落的催眠区和我国丽江部分的民歌。但是他在国内传播的时候要收版税。此外，扭曲的民族感情很可能会上升到政治问题。

B：民族感情一类东西。我建议不要在法律研究中考虑。

A：美国人现在敢扭曲古兰经上的故事吗.

B：在美国，古兰经恰恰是任何人都可以将其予以作任何改编的东西。至于有人改编了之后，如果遭到教徒的袭击，那么这个教徒将被惩罚。而改编者是不会被法律惩罚的，他有这个言论自由。

A：言论自由也不能自由到践踏全体国民的人格权。

B：我不是在反对你的任何价值观。我对任何价值观都是同意的。但是，无论使用哪一种价值观念，在讨论法律问题的时候，任何一种主张，都必须要有正当性。而正当性就是法律规定。

A：您所指的法律是国内?国际?

B：不管国内法还是国际法。必须是法律。至于什么是法律，只有两种。一是制定法。二是自然法。 自然法要有传统，来源于欧洲基督教文明。所以在中国，只有制定法。

A：看来文字的歧异在今天我们的讨论显露出来了。在中国不止只有制定法，自然法的思想也体现在民法中的。

 

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Judicial Mediation – A Deprofessionalization?

ON 15 AND 16 APRIL 2009, CityU of HK Law School held an international conference on the mediation. Experts from China, Hong Kong, Australia and Macau presented their latest academic outputs in the meeting.

 

The interesting thing is: Most Chinese experts are focusing on the judicial mediation, which is the mediation coordinated, and in many circumstances initiated, by judges during the litigations. Experts in other jurisdictions, by contrary, tends to discuss the mediation out of the court.

 

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世界知识产权日就要来了

　　6月26日是世界禁毒日。

　　对，我说的是世界禁毒日。思路变化快是我的特点。上世纪九十年代——作为跨世纪的人真爽，可以用“上世纪九十年代”这么厚的词来讲一个不到十年前的事，算了还是回到不是正题的世界禁毒日吧——你是不是狠烦了——对许多中国的毒品犯罪人来说，这一天往往又简称“世界末日”，因为在许多毒品犯罪比较猖獗的中级法院，这一天里会集中宣判一批毒贩，或者集中执行一批，嗯，执行。

　　4月26日是世界知识产权日。

　　嗯，现在说的是世界知识产权日。在这一天到来的前一周，各地政府和司法机关通常都要推出一些活动，例如“知识产权宣传周”等等。今年应该也不会例外，其实现你在Google新闻搜索里，已经可以发现大量活动预告或者报道了。

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董皓：保护民间文学艺术作品需谨慎

保护民间文学艺术作品需谨慎：由梁祝剧本案谈起

文/董皓

　　最近，2008奥运期间进京演出新编越剧《梁山伯与祝英台》的浙江“小百花”越剧团被著名越剧作家刘南薇的子女告上法庭。

　　据新华社的报道，上世纪40年代，刘南薇根据民间传说整理创作完成了越剧剧本《梁山伯与祝英台》，后经过不断修改完善成为越剧的经典剧本。原告认为“小百花”越剧团进京献演所使用的剧本，也是在其基础上改编而成的——通过对比可以发现，“小百花”版的剧本和刘南薇版的剧本之间相似率在60％以上。但“小百花”不仅没在编剧名单里列刘南薇的名字，而且也未按有关法律规定支付报酬，严重侵犯了刘南薇的著作权。“小百花”则辩称，自己使用的是徐进所创作的剧本，并解释说：《梁祝》剧本最早来自于民间文学作品，后经袁雪芬的演唱和改编形成初期剧本。刘南薇和徐进都是根据袁雪芬的演唱而完成的作品，因此两部剧本的内容很相似。

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董皓：红旗法案的前世今生

文章导读：中国在网络信息传播方面的“红旗法案”并未发挥作用，反而使版权法上的“避风港原则”丧失了功能。

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　　19世纪60年代，蒸汽机开始被用于交通运输业，人们对这种动力强劲的机器又爱又怕。1865年，为了防止安装了蒸汽引擎的机动车“危及公共安 全 ”，英国议会专门通过了一项《机动车法案》，规定凡是在公路上行驶的机动车必须配备一名专职“旗手”，步行于车辆前方55米的地方，手持一面红旗以警告周 围的行人和马车——车来啦！因此，这部法案又被称为“红旗法案”。

　　“红旗法案”将车速限制在步行速度之下，的确可能起到防止事故的作用。但是，立法者把事情想得太简单了——他们忘了：机械动力除了能为车轮提供 转速外，还 能为刹车提供前所未有的力量，其实并不会真正妨碍公共安全。相反，这项专门针对特定技术（机械动力车辆）的限制性法令，大大遏制了英国汽车工业的发展。直 到1896年，“红旗法案”才渐渐通过例外规定的方式被废弃。而那个时候，汽车工业发展的第一个十年已悄然逝去，法国和德国的技术已远远领先于英国。

　　今天，在互联网的信息高速路上也出现了一种被称为“红旗原则”的法律理论，它被许多版权人应用于针对网站运营商所提起的侵权诉讼中。在近期发生的一系列涉及视频网站的版权纠纷中，就总能隐约看见飘扬的“红旗”…… 专栏文章， 点此前往21世纪网继续阅读。

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Triple Fixation – from Ideas to Tangible Mediums

In the context of digital copyright law:

  • Works (literature, music, painting) are fixed expression of ideas;
  • Intangible mediums (digital files) are fixation of works with certain digital format in specific sequence;
  • Tangible mediums (CD, hard disk, flash storage) are fixation of intangible mediums.

This three "fixation" are fundamentally distinct from each other. In my view, the solution of the copyright dilemma in the digital age have to be sought from this triple fixation, or any revision to the copyright statutes in the digital age will conflict to the traditional framework that formed in the paper-based material age. The discovery of the intangible mediums is one of my most important academic achievements in recent years. Hope this can be widely accepted.

I am now writing the thesis in which elaborated this dicovery. To discuss this topic, please contact me at Donnie[AT]BLawgDog.com. If you can read Chinese, please also refer to the following article – I raised the concept of intangible mediums firstly in this paper:

DONG Hao:
Neighboring Right Owners’ Right of Communication to the Public through Information Networks

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围绕美中WTO知识产权争端的Propaganda

2009年3月20日，WTO争端解决机构正式通过了DS362的专家组报告（美国诉中国影响知识产权保护措施案，两年来，我在这里、这里、这里、这里和这里一直对此案进展有记录）。了解WTO的都知道，如果没有上诉，专家组报告是不可能通不过的，因为只有“一致反对”，才会导致不通过。而专家组报告已于1月份公布，所以现在已经不算什么新闻了。简单地说，本案中，专家组的判决是：

（1）认定中国著作权法第四条所规定的“违法作品不受本法保护”及其它相关法规中的审查措施有违TRIPS及伯尔尼公约的作品自动保护原则（关于这一点，我的一篇论文有详细分析）；

（2）中国海关根据特定条件，决定将罚没的侵权品捐赠给社会公益机构、卖给权利人或拍卖处理等方式本身并无不妥，但中国海关在将罚没商品拍卖前，只是除去侵权品上的商标而没有其它措施（例如征得商标权人的同意），是违反TRIPS规定的。

（3）中国已经对达到一定规模的盗版和假冒行为进行了刑事处罚。至于这个处罚标准是否适当，美方有义务举证，但美国的证据不足以证明这个“规模”不是“商业规模”。“商业规模”是一个相对性的概念，起诉方必须证明：对相关的确定市场和特定产品而言，被诉方的法律措施，确实无法涵盖所有达到“商业规模”的商标假冒和盗版行为（从WTO法发展的意义上讲，这一段专家组意见最为重要，也最为精彩）。

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被推迟实施的新西兰版权法修正案

新西兰于2008年10月31日通过《版权（新技术）修正法案》，在《1994年版权法》中增加第92A—92E条。该法案的第92A和92C条遭到一些非政府组织的强烈反对和博客的集体“断电”抗议。

2009年2月23日，新西兰总理约翰·基（John Phillip Key，wikipedia）突然宣布，将该法案第92A条的实施时间将被推迟到3月27日。

 

第92A条中文翻译如下：

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They just had Not Noticed It – Rebecca's Talk

screen-capture.pngRebecca Mackinnor brought an interesting talk at the Berkman Center on China’s Internet culture. See the video here, and see the notes by Ethan Zuckerman here, and notes by David Weinberger here.

In her presentation, Rebecca figures out the Back-Dorm Boys (后舍男孩), Premier Wen Jiabao’s 2-plus hour net chatting, rivercrab(河蟹), "alpaca sheep(草泥马)", blocked blogs and so on. These are very familar to Chinese netizens, at least those Chinese netizens who are working on the social development of the cyberspace and the cyberlaw. While what the most important observation of Rebecca, in my view, appears at the Q&A session. She said that for many people living on the mainland China, they  just not noticed the censorship.

Why? Becuse they just have many other concerns about their life, and

(1) for Chinese mainlander students, there are so much interesting stuffs IN the Chinese Cyberspace, including "alpaca sheep";

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当Google遇上皇家版权——政府文件的著作权问题

　　请先看这个新闻：澳大利亚政府限制Google Map显示“野火地图服务”

　　自2月8日上线后,GoogleMap所提供的野火监看服务,已有超过100万人次浏览。Google澳洲工程主任AlanNoble表示,得知澳洲消 防局 (CommonwealthFireAuthority,简称CFA)已无力维持其在线野火资料的更新,Google工程师决定伸出援手,在 GoogleMap提供即时地图、位置和野火强度等信息,并取得CFA同意。 但Google欲向维多利亚省永续环境部索取公有土地的火灾资料时,竟遭到拒绝,导致工程人员无法制作这部分的地图。根据Noble的说法,此事应归咎于Crown著作权法条。此规定将所有政府产生资讯的著作权,全数归于政府,防止未经明确许可的使用……

 

 　　接下来是我的：