Category: 专业日志

　　沈阳老师在读了我的《红旗法案的前世今生》一文后，写了一篇博文，认为我文章中“版权法的目标是促进文化的繁荣，而绝非遏制信息传播技术的发展”很有意思，然后搜索摘引了一些材料后，反对了一下这个观点：

　　董皓上文的“版权法的目标是促进文化的繁荣，而绝非遏制信息传播技术的发展”观点，实际上，把“版权法”当成了信息传播“专用法”，而不是把版权法作为文学、艺术、科学作品的“通用法”，通俗点讲，对信息传播版权的每一个具体的案子实际审理过程的法律调解、处理、判决过程中，还要参照本国（本地区）法律法规适用条款，法官审案才不会自相矛盾。

　　并且，沈老师还以“作一个纠正”为名，说了三点：

　　一是“避风港原则”和“红旗原则”是法官审案过程中的参照法则。但是在数字影像纠纷版权协调中，并不会有什么矛盾与冲突。用网尚文化公司黎峰先生在CCTV《东方时空》节目中的说法：“免费使用互联网不等于（数字影像片）内容可以去做小偷”。
二是“避风港原则”和“红旗原则”与判案问题。前者在美国判案中并没有任何违反国际公约（见上面列举）作为前提，而后者也许可以在200年前有启发性，在今天这个（数字影像片）内容“版权法”适用国际公约及本国（本地区）法律法规相关为基本条件下，任何一家领取了ICP证的商业网站，如果连申办ICP证时的条款也不看，被诉侵权成立，只能讲这种商业网站的企业法律意识、遵规守法意识很薄弱。
三是由于全球互联网内容数字影像版权纠纷案的陆续出现，才促进了更为完善的协调机制出台，目的当然是保护文学、艺术、科学作品的作者依法对他的作品享有的一系列的专有权，从而达到“促进文化的繁荣”，而不是董皓《红旗法案的前世今生》一文所表述的不保护、明知未授权却用“避风港原则”和“红旗原则”作为违法使用的反诉讼借口。这从法律实践上讲，有点似“掩耳盗铃”的逻辑。

因爱之名：母亲节的知识产权故事

文/董皓*

(专栏文章，原载21世纪，点此前往)

　　母亲节的创立者是安娜•贾维斯（Anna Jarvis）女士。她的母亲安•贾维斯（Ann Jarvis）曾在美国南北战争期间致力于组织母亲们为交战双方的受伤士兵提供帮助。战争结束以后，安仍然致力于社会活动，她倡议建立一个“妈妈们的工作日”（Mothers’ Work Day），让妈妈们在这一天从自己的家庭里走出来，关心那些在战争中受到伤害的人们。安于1905年5月9日去世，她的女儿安娜将自己对母亲的眷恋化为动力，开始全力争取“母亲节”（Mother’s Day）的设立。如同电影《肖申克的救赎》里争取建立监狱图书馆的主人公一样，她拼命地给国内的政客、商人和宗教领袖写信，请求他们支持设立这样一个纪念日。

　　1914年，她的努力终于成为现实，时任美国总统威尔逊宣告设立全国性的母亲节，时间定于每年五月的第二个礼拜天。这一天是安娜选择的，一方面是为了纪念她在天堂里的母亲，另一方面是因为她希望母亲节是一个神圣的（holy）日子，而不是一个假日（holiday）。她认为在母亲节这一天，子女们应该真正陪在自己母亲的身边，到教堂里祈祷感恩。

　　母亲节在确立以后迅速为社会所接受，人们大多通过邮寄贺卡、购买鲜花、举办宴会等形式庆祝节日。后来母亲节甚至成为了美国“假日经济”中最为火爆的日子。然而母亲节的高度商业化，让安娜非常不安和不满。她觉得这个自己推动建立的节日已经走上了与自己的初衷完全相反的道路。她坚决地反对邮寄母亲节贺卡，认为这种祝福是肤浅和无聊的，而且贺卡公司还从所谓的祝福中赚取了大量利润，这玷污了她心中的母亲节，她说：“我要的是一个感恩日，而不是拿来让人挣钱的。”在她看来，母亲节应当没有购物、没有贺卡、没有宴会，甚至没有捐赠活动，而只是一个纯粹的充满亲情与温情的、感念母恩的日子。

　　安娜的性格极其执着，她十年如一日地为了母亲节的设立而拼命写信和四处游说取得支持，当然不希望自己的心血被商人们所利用。

　　她想到了知识产权。

下面是一次有关传统文艺作品要不要有著作权或某种别的“权利”，以及如何安排这种制度的讨论。欢迎继续。

 

A：关于民间文学艺术作品，我参考了些别人的著作和现在国内学界的那些专家，都是强烈要求将国家或者社会某个团体作为民间文艺的主体。你同意把民间文艺保护的主体设置为国家或者某个区域团体,然后由某个部门来统筹管理吗？

B：我个人认为，这个立法中，不需要权利主体。因为任何权利主体的设置都是在限制文艺的传播。这与保护民间文艺的初衷相反。

A：但是如果没有主体的话,保护又从何谈起呢？

B：这是一个物权法上的逻辑。精神产品恰恰相反。这些东西，其实不是要“保护”而是要“发扬”。发扬的前提不必然是设立私权。经济学上，这些是公共品。公共品的任何私有化，都造成社会成本增长的同时，并不会对社会福利有所增加。

A：你的意思这些都可进入公共知识的范畴?

B：对，公共领域。

A：那么起码的署名权呢？

B：为什么一定要有署名权？为什么一定要有权利？除非能证明，不在上面加私权，这些就会导致传统知识消亡。否则为什么要加？

A：乌苏里江一案了解吗？

B：那个案子其实很奇妙，居然没有人提出：凭什么他可以起诉？那个案子我当时专门做过分析。当时也是被套在那个主体是谁的问题上，现在想想。主要是有些东西想当然了。以为保护和权利必须结伴出现 对一种文化和知识而言，如果立法目的是为了传播它而不是控制它，为什么一定要在上面设定“权利”？

A：功夫之王看过吗,他改编于西游记,但是由于编剧的乱改,扭曲了原著的精粹，这种行为难道不是一种侵权吗？

B：那又怎么了呢？损害了谁呢？损害了民族感情吗？

A：其实最主要的经济权利？

B：西游记这部作品而言，谁应当享有上面的经济权利？或者说，这个“经济权利”本身的正当性在哪里？难道是作者的28代孙？ 要不要我们全给造字的仓颉的子孙交钱？

A：理由:传统资源权,传统文化权被侵害。西游记的文学艺术权被侵犯了。

B：请他们在法律条文中，找出一个“传统资源权”或者“文学艺术权”的条文来。我可不可以说，某教授，因为你是学术权威，所以你侵害了我的“当学术权威权”，请赔偿。

A：的确目前我国法律没有文学艺术权这一说法。但是任意扭曲某个国家某个种群的经典,因该也是不对的。

B：是不是扭曲以后，那个经典的原本就会自动消失？

A：因为好莱坞的巨大影响,这种扭曲会带来更大的误解。这本身就是一种侵权了。

B：权之不存，侵将焉附？为什么法律没有规定一种权利，就一定构成要立法规定这种权利的理由？

A：这违背自然法和道德规则的把。

B：所以，理论误解的根源在于：许多人没有认识到：著作权是一种纯粹的法定权利，而不是自然权利。

A：因为某些东西是存在于我们根深蒂固的思想中,那么我们某些自然的权利被侵犯了,该怎么办？我赞成传统文学艺术的传播和发扬，但是又不能无视传统文艺的被任意扭曲和剽窃。

B：任意扭曲是不是会造成原来的文学艺术作品失传？

A：不知道的老外会说,西游记不过如此,电影上都放过的。

A：美国某著名流行音乐大段的乐曲来自印地安部落的催眠区和我国丽江部分的民歌。但是他在国内传播的时候要收版税。此外，扭曲的民族感情很可能会上升到政治问题。

B：民族感情一类东西。我建议不要在法律研究中考虑。

A：美国人现在敢扭曲古兰经上的故事吗.

B：在美国，古兰经恰恰是任何人都可以将其予以作任何改编的东西。至于有人改编了之后，如果遭到教徒的袭击，那么这个教徒将被惩罚。而改编者是不会被法律惩罚的，他有这个言论自由。

A：言论自由也不能自由到践踏全体国民的人格权。

B：我不是在反对你的任何价值观。我对任何价值观都是同意的。但是，无论使用哪一种价值观念，在讨论法律问题的时候，任何一种主张，都必须要有正当性。而正当性就是法律规定。

A：您所指的法律是国内?国际?

B：不管国内法还是国际法。必须是法律。至于什么是法律，只有两种。一是制定法。二是自然法。 自然法要有传统，来源于欧洲基督教文明。所以在中国，只有制定法。

A：看来文字的歧异在今天我们的讨论显露出来了。在中国不止只有制定法，自然法的思想也体现在民法中的。

 

保护民间文学艺术作品需谨慎：由梁祝剧本案谈起

文/董皓

　　最近，2008奥运期间进京演出新编越剧《梁山伯与祝英台》的浙江“小百花”越剧团被著名越剧作家刘南薇的子女告上法庭。

　　据新华社的报道，上世纪40年代，刘南薇根据民间传说整理创作完成了越剧剧本《梁山伯与祝英台》，后经过不断修改完善成为越剧的经典剧本。原告认为“小百花”越剧团进京献演所使用的剧本，也是在其基础上改编而成的——通过对比可以发现，“小百花”版的剧本和刘南薇版的剧本之间相似率在60％以上。但“小百花”不仅没在编剧名单里列刘南薇的名字，而且也未按有关法律规定支付报酬，严重侵犯了刘南薇的著作权。“小百花”则辩称，自己使用的是徐进所创作的剧本，并解释说：《梁祝》剧本最早来自于民间文学作品，后经袁雪芬的演唱和改编形成初期剧本。刘南薇和徐进都是根据袁雪芬的演唱而完成的作品，因此两部剧本的内容很相似。

文章导读：中国在网络信息传播方面的“红旗法案”并未发挥作用，反而使版权法上的“避风港原则”丧失了功能。

　　19世纪60年代，蒸汽机开始被用于交通运输业，人们对这种动力强劲的机器又爱又怕。1865年，为了防止安装了蒸汽引擎的机动车“危及公共安 全 ”，英国议会专门通过了一项《机动车法案》，规定凡是在公路上行驶的机动车必须配备一名专职“旗手”，步行于车辆前方55米的地方，手持一面红旗以警告周 围的行人和马车——车来啦！因此，这部法案又被称为“红旗法案”。

　　“红旗法案”将车速限制在步行速度之下，的确可能起到防止事故的作用。但是，立法者把事情想得太简单了——他们忘了：机械动力除了能为车轮提供 转速外，还 能为刹车提供前所未有的力量，其实并不会真正妨碍公共安全。相反，这项专门针对特定技术（机械动力车辆）的限制性法令，大大遏制了英国汽车工业的发展。直 到1896年，“红旗法案”才渐渐通过例外规定的方式被废弃。而那个时候，汽车工业发展的第一个十年已悄然逝去，法国和德国的技术已远远领先于英国。

　　今天，在互联网的信息高速路上也出现了一种被称为“红旗原则”的法律理论，它被许多版权人应用于针对网站运营商所提起的侵权诉讼中。在近期发生的一系列涉及视频网站的版权纠纷中，就总能隐约看见飘扬的“红旗”…… 专栏文章， 点此前往21世纪网继续阅读。