Category: 专业日志

　　我以前写过“略论商业网站“马后炮式”转载声明的非法性”，今天又发现一个先上车后补票的，其手段和我上次说的如出一辙。如果作者没发现，就任它用作品赢利了！什么霸王逻辑？！

　　网站名称：52power新知动力
　　网站地址：http://www.52power.com/

　　医疗改革和教育改革一样，绝对不能走市场化的道路，更不能搞什么股份制。在这些行业里，真正要改的，是体制。
　　
　　第一是唯权、唯利是图的体制。举个例子，为什么多出钱，或者官大，就可以在公立医院里享受宽敞的病房？公立医院的资源来自公众，医院的管理者无权利用这些资源去牟取经济和政治利益。
　　
　　第二，公立医院免费提供基本医疗卫生保障——也就是保障人不死，保障病人恢复正常人的健康——全部免费，持身份证就医。我就弄不懂，为什么没人提这个？有的人会用什么人多，资源少之类的理由来反对。那如果不免费，全国的人就会少了？医疗资源就会多出来了？钱是纸呀，又不是药！医院收来的钱如果没有贪污，都是为了公共卫生事业，那和财政拨款有什么区别？不都是一样的羊毛出在羊身上？对，你可以说财政拨款有这样那样的弊端，造成贪污，可是医院收钱就不贪污了？本来简简单单收支两条线，现在变成每个医院、每个科室、每种药、每个项目都收钱的无数条线，哪种更容易被监督？既然谁都不是柳下惠，你还非给每个人都发个美女来坐，那不乱才怪。

反对歧视，支持同性恋婚姻合法化，各位可到白永梅的blog上去签名支持。

我一直都支持同性婚姻合法化。这里要强调的是，立法中不应出现不必要的差异条款。只需要解释清楚配偶的概念即包括自然性别的异性婚姻，也包括自然性别上的同性婚姻。并且要求婚姻登记机构在婚姻登记中不得歧视同性恋者，然后将相应的一些容易引人误解（为只保护异性婚姻关系）的表述进行修改就行了。

中国的婚姻法体制包袱不重，没有过多的制度上需要同时调整的地方，应该是可以比较容易地包容同性婚姻制度的。

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关于所谓“225车难”的一些信息，点这里、这里和这里，以及这幅图片。我也在Blog里祭奠过受害者。

　　1、就目前报道披露的情况和中国的刑法实践来看，不以故意杀人罪起诉，是正确的——至于“以危险方法危害公共安全罪”就比“故意杀人罪”轻的说法，是不正确的——在前罪中，如果行为恶劣，也可以处以死刑——这样的条件下，我们只能说某个具体的犯罪行为比另一个具体的犯罪行为轻，而不能说刑法上的一个罪名比另一个罪名轻。当然，两罪在量刑上的规定的确有不同——后者的首选量刑就是死刑，只有具备了从轻情节，才不判死刑；前者则只有具备了从重情节，才判死刑。
　　
　　2、刑法上的刑事责任能力，是指行为人在犯罪的时候，辨认和控制自己行为的能力。刑法上的刑事责任能力，是指行为人在犯罪的时候，辨认和控制自己行为的能力。辨认和控制自己行为的能力怎么理解？根据立法原意，应理解为，行为人具备认识自己行为在“刑法上的意义、性质、作用和后果”，并依据这样的认识而自觉有效的控制自己行为的能力。换句话说，如果行为人在行为的当时，主观上是能够理解自己的行为可能造成的刑法上的后果的，那么无论事后是否想得起来自己的行为，都应当认为行为人具备了刑事责任能力。
　　
　　也就是说，不是说得了精神病，哪怕是很重的精神病，就不承担责任了。这一点非常重要。只有在犯罪行为发生的时候，根本不知道自己在做什么，或者不明白自己所做的是的后果，才完全不承担责任。举个例子：我是个强迫症，完全无法抑制自己砸汽车的冲动，但如果我砸汽车的时候看得清楚被我砸的是一辆汽车，脑子里（不是比喻，而是的确）没把汽车当成山上的大石头，并且我在砸了汽车后，又有逃跑的行为（说明我知道这事的后果），那么我仍然要承担刑事责任。
　　
　　3、司法鉴定在中国往往超越了其本身的职责。通常的做法是“责任能力”由司法鉴定确认，这种做法是错误的。其实鉴定人只能鉴定“是否患有精神疾病”以及“这种精神疾病是否有可能导致行为人无法控制自己的行为”等事实问题和专业意见，至于行为人在行为时“是否有责任能力”，则是一个法律问题，需要由法院根据种种证据综合确定。
　　
　　换句话说，中国的鉴定意见中，往往出现“认定某某为完全无刑事责任能力”或“认定某某为限制刑事责任能力”等“结论”，这是不合理的。人民法院不能因为鉴定意见而将神圣的司法审查权交出。
　　
　　从程序上来讲，鉴定机构合法，鉴定机构达到法定标准，一份鉴定书就已经具备了被认定为证据——也就是为“法庭在判决过程中考虑”的条件。鉴定机构没有“高级”和“低级”之分。也就是说，云南省的鉴定机构和北京的鉴定机构的鉴定书，都应当一视同仁地作为鉴定意见类证据，为法庭所考虑。其实这里，已经可以说明上面的观点。假设一个案件，A机构鉴定行为人有精神疾病，完全无法控制自己的行为，B机构鉴定行为人无精神疾病，C机构鉴定行为人虽然有精神疾病，但可以辨认和控制自己的行为。这个时候，法院就应当综合其它证据和这几份形式上都符合公正要求的鉴定书，进行考虑，最后根据法律规定和法理作出行为人是否具备完全刑事责任能力的判断。
　　
　　4、从报道和网上流传的信息来看。本案中，有证据记载被告在闯红灯前说“今天我们吃了散伙饭，以后你要照顾好自己。”此话非常重要，如果能够认定其真实性，则说明被告当时是知道自己的行为的后果的，那么无论鉴定书中对精神病这个事实是否确认（只是指事实，如上所述，任何鉴定书中关于责任能力的认定，都是无效的），都不能改变行为人当时具备刑事责任能力的事实。

　　从报道中了解到，目前已经有了被告人在案发后对自己的心态和动机的供述，结合由警察、被告的妻子等人那里获得证人证言。可以进一步判断被告当时是否具备完全刑事责任能力。无论现在被告人是否记得自己当时的陈述，只要当时的陈述是合法取得的（例如没有刑讯逼供），那么这份证据的真实性就应当认定。否则的话，每个人都可以在发现自己作了不利于自己的供述后，宣称自己当时“昏了”。

　　5、关于本案中可能涉及的被告动机问题。被告的动机，不管是因为他的领导让他做非法的事，还是他的领导让他做合法的事，都与被告的行为无关。因此，在本案中，法官不涉及、不考虑其领导的可能的腐败和违纪行为，是正确的。
　　
　　有报道中说：“北京市精神病司法鉴定委员会鉴定专家们作出的鉴定结论为：林清旗临床诊断患精神分裂症；2006年2月25日受精神疾病影响，违章驾驶汽车造成4人死亡、4人重伤、13人轻伤及5人轻微伤，动机属混合性，控制能力不完全，应评定为限制刑事责任能力。”这段话本身，就已经暴露了这种由法庭之外的人来处理“法律问题”的弊端。“动机”这个东西，不是犯罪构成的要件（即使我们还遵照过时的犯罪构成理论），否则，“大义灭亲”杀人的人，不就不用惩罚了？
　　
　　6、关于判决，还有一句冷话值得说：除了防止受到“上面”的干扰外，作为法官，也应该防止受到舆论的干扰。记者们追求的是新闻效果，法官追求的是那个庄严的“JUSTICE”。从程序正义的角度上看，从无数历史教训中看，“道德法庭”是非常不道德和非常危害法制的。为了维护法制，法官只能根据法律规定和法理来决断案件——的确，我们要达到“社会效果”和“法律效果”的双丰收。但丰收的办法，不是在实质性的判决中尾随所谓“民意”，而是在整个法律程序中，做到公正和公开。
　　
　　因此，斗胆建议昆明中院的法官们，无论你们怎么判，都在判决书的证据认定部分，将鉴定机构和司法机构的职责区别说清楚。那样的话，即使判决的结果不能满足很多激愤的人的道德需求，这份判决都将彪炳史册、推动法治进步！

　　以下是在贺卫方老师《本科宜废 法硕当立》一文下的留言。

时间：2006-7-26 19:12:00

　　不好意思，贺师，有几个问题想问下。
    
     其一，是，“高可上博士后，低可下职业高中”很混乱。但至少现在，高考是最公正的方式（制度安排上，比硕士博士招生都公正，当然，我没说要永远这样安排下去），现在不取消乱的，把那个最不乱的取消了，为什么？我不是作攻心之论，这最当忌讳。而且，注意，如果本科教育改革得好，成人教育是可以合并纳入的。我是问逻辑上如何说得通？
    
     其二，美国的JD似乎是Bachlor学位。更重要的是，美国学制与中国完全不一样，不能类比。不要说法律专业，任何专业，只要你想，即使你是博士导师，都可以申请其它专业的Bachlor学位读，并且也都不是说制度上保证一定申请得到。
    
     其三，是，学生满足于教师的灌输，是记诵之学。但，这是学生的错吗？是本科的错吗？我看，是教师的错！有几个教师真正能向学生讲授法律职业技巧？职业教育，要有能掌握职业技巧的教师，否则，不要说JM，就是JD也没用。的确要改革，但是应当改的是大学人事体制。
    
     总之，疑似因噎废食之举。
    
    　　再加几句，究竟需不需要所谓“社会生活经验”，那也是存疑的。如果法治健全，有一套法律职业教育，再加上适当实习，专业经验就够了；如果法治不健全，无论什么大学，都不可能（至少不应当）教授什么社会经验——总不可能教人家怎么请法官吃饭吧？
    
    　　更重要的是，以此来作为撤消法律本科的理由，需要一个根本不存在的事实作为逻辑前提：法律本科读完了，制度上就立刻要能去独当一面地办案，这种逻辑，从何而来，即使是中国的法院、律所、检察院直接从本科进人，不也要先实习一段吗？

时间：2006-7-26 19:41:00