香港 – BlawgDog | 博铎法豆

　　本案是香港第一宗引用《版权条例》检控P2P用户的案件、也是全球第一宗以BitTorrent发放侵权档案被刑事定罪的案例。我对这个案子的判决理由相当不同意——注意，我说的是“判决理由”（reasoning），换句话说，我之不同意，不是出于利益平衡、价值选择等等一类“立法上的考虑”（art of legislation），而是在于我认为法官没有正确地进行法律解释或者说法律适用过程出现了错误——时间有限，这里就不具体解释了，只把资料放在这里。

判决书

TMCC 1268/2005 屯门裁判法院判词 (英语)
HCMA 1221/2005 高等法院原讼法庭判词 (英语)
FACC No. 3 of 2007 终审法院判词 (英语)

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Michael Filby, Confusing The Captain With The Cabin Boy: The Dangers Posed To Reform Of Cyber Piracy Regulation By The Misrepresented Interface Between Society, Policy Makers & The Entertainment Industries, Journal of International Commercial Law and Technology (JICLT), Vol 2, No 3 (2007);
Sylvia Kierkegaard, Cybercrime convention: narrowing the cultural and privacy gap?, International Journal of Intercultural Information Management, Volume 1, Number 1 / 2007, pp. 17-32;
Simon Teng, Hong Kong’s first criminal file-sharing conviction, Journal of Intellectual Property Law & Practice 2007 2(4):206-207;
Dr Stuart Weinstein and Dr Charles Wild, The Hong Kong BitTorrent Case (HKSAR v CHAN NAI MING): Will Big Crook Go Down Big Time for a Little Infringement?;
Deriving cse-specific live forensics investigation procedures from FORZA;
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线上香港法律资料

Published 10/19/2007 By

HONG KONG Legal Resources on the Internet

The Laws of Hong Kong (BLIS)
This has been the Bilingual Laws Information System (BLIS) on the Internet prepared and hosted by the Department of Justice of Hong Kong for free public access since November 9, 1997. BLIS contains the Laws of Hong Kong in both Chinese and English. Users can search and retrieve the ordinances and Sub-Legislation from BLIS. This service is free of charge.
Hong Kong Judiciary (Courts) Homepage Judgments delivered by various Hong Kong courts since 1993 are available on this web site

Basic Law of Hong Kong
The Faculty of Law of UNIVERSITY OF HONG KONG
School of Law of City University of Hong Kong
Department of Accountancy and Law, Hong Kong Baptist University
Asia Information Associates Limited provides solutions to the special information needs of in-house counsel and other professional managers, particularly in relation to China, Hong Kong and Vietnam.
Hong Kong Legal Information Institute (HKLII): a project of China IT & Law Centre, a centre jointly established by Department of Computer Science and Faculty of Law of the University of Hong Kong. HKLII has obtained the kind assistance of the Australasian Legal Information Institute (AustLII) in its development.

Government Information on the Internet

Background Information and News Resources on the Internet

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香港与内地信息内容管制方式的比较和反思

Published 06/15/2007 By

香港与内地信息内容管制方式的比较和反思——由《中大学生报》“情色版”事件说起

　　文 / 法豆

　　一、事件：《中大学生报》的“情色版”

　　《中大学生报》（下称学生报）是香港中文大学学生会旗下的一份报纸。五月初以来，这份创刊三十八年来一直保持激进风格的学生报纸，因其“情色版”所刊内容大胆而在全香港范围内引起争议，成为近期香港舆论的焦点之一。

　　“情色版”是学生报2006年底增加的栏目，该版以与“性”有关的问题为主题，内容包括性知识问答、情色小说，与性有关的电影、书籍的介绍及性心理调查问卷等。一些持较保守观念的人认为“情色版”内容过火，而且其中涉及变态、乱伦等极不雅的内容，在大学里分发更不合适。五月初，香港政府负责出版物内容管制的“影视及娱乐事务管理处”（下称影视处）接到多宗针对学生报的投诉，管理处随即根据相关法律，将《中大学生报》提交“淫亵物品审裁处”（下称审裁处）评定级别。中文大学校方则一边登报声明学校不负责学生报的编辑事务，将严正处理此事，一边向学生报出版委员们发出警告信。五月十五日，审裁处发出公告，将《中大学生报》今年二月号及三月号两份刊物，以及一月号和二月号的网上版本暂定为“第二级”（不雅）物品，同时被评为“第二级”的，还有著名的成人杂志《藏春阁》。

　　按照学生报编委会的说法，之所以设立“情色版”，是为了传播性知识、探讨不同的性观念和性取向，在大学里营造和开拓讨论性与欲望等问题的空间，并不是渲染色情。他们将自己比喻为《皇帝的新衣》中的诚实小孩，认为自己并非诲淫，而是让有关性问题的论述更多元化，将这些东西和市面上的“咸书”评为同一级别，非常不合理。他们举办论坛、在网络上发表声明，甚至到相关机构抗议。在被暂定为不雅物品后，学生报已提出复核的申请，相关聆讯（即听证会）将于七月公开进行。以学生报为导火索，香港社会对信息内容管制的争论也逐渐升温，先是香港明报因引用和分析学生报而遭到投诉，也被审裁处暂定为不雅，然后是影视处收到数千宗针对《圣经》的投诉，指其涉及不雅内容，但并未将其提交审裁处。此外，香港许多报刊也都先后遭到投诉。社会舆论从争论对性问题的态度和与性相关的言论尺度问题，延伸至出版、言论自由、传媒的社会责任、学术自主、教育制度、政府机关的行为尺度等多个主题。

　　二、规则：香港以司法裁决为核心的信息内容管制模式

　　香港的信息内容管制法律主要包括几个方面，一是报刊及通讯社的注册、报刊发行人牌照的发出及相关事宜，主要规定在香港法例第268章《本地报刊注册条例》及相关规例中。二是与电影的上映、某些类别的影片的发布限制，电影的分级标准和分级程序等有关的事宜，主要进行规定在香港法例第392章《电影检查条例》中。三是对包含淫秽、暴力或其它不当内容的物品的认定，分级和管制规则，主要规定在香港法例第390章《淫亵及不雅物品管制条例》及相关规例和规则，中大学生报事件，涉及的主要是这个方面。

　　《淫亵及不雅物品管制条例》将内容分为三级，对包括第一级内容（既非淫亵也非不雅）的物品，可任意传播；对属于第二级（不雅）的物品，则禁止向18岁以下的青少年传播、也不得公开展示；对属于第三级（淫亵）的物品，则禁止传播（这里的“三级”和通常所说的“三级片”不是一个概念，香港的电影分级标准规定在《电影检查条例》中，“三级片”实际上与这里的第二级“不雅物品”更有类似之处）。至于何为“淫亵”、何为“不雅”，则并没有进行具体确定，只是在一个题为“审裁处指引”的条文中，规定审裁处在确定类别时，应考虑（a）社会人士普遍接受的道德礼教标准、（b）物品或事物整体上的显著效果、（c）发布的对象、（d）公开展示的处所和可能的对象、（e）传播物品的真正目的等方面的因素。

　　相反，条例花了大量篇幅规定了作为司法机构的“淫亵及不雅物品审裁处”的建立规则和审裁程序，包括审裁委员的选任、审判权的内容、审裁委员及其他人的豁免权、相关犯罪行为、物品呈交审裁处的方式、暂定类别的程序、当事人对暂定类别不服后公开聆讯的规定、发出评定类别的通知、发布公告的方式、资料库的建立、上诉的程序、搜查令的颁发程序、海关和警察的权限、没收的程序、销毁相关物品的方式等。

根据条例的规定，《中大学生报》一旦在公开聆讯后被确证为不雅物品，那么未经批准的派发行为即属犯罪，学生报主编及相关人员将面临最高四十万港币的罚金和十二个月的监禁。

　　三、比较：内地以行政为主导的信息管制模式

　　中国内地众多有关出版、印刷、信息传播的法律法规中都对含有淫秽内容物品的制作和传播行为作出了禁止性规定，《刑法》中也规定了严厉的惩罚措施。总的来看，内地对淫秽信息的控制比香港更为严格。这种区别，首先当然与社会主义和资本主义法制体系中的一些核心价值观的差异有关。不过这不妨碍我们在规则层面，对具体问题进行比较。观察两种不同法制环境下的不同立法和执法思路及其利弊。

　　综观内地的淫秽信息管制规范，最大的特色是行政主导。淫秽物品的检查、认定、没收、处罚（除了刑事部分外）与出版准入、网络信息传播管理等制度紧密结合，由各相关行政机关予以控制。在认定方面，1988年国家新闻出版署的《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》（下称暂行规定）对“淫秽和色情出版物”进行了定义，并列出了七项具体的判断标准。在暂行规定中，也提及有关认定的机构的问题，即由新闻出版署组织有关部门的专家组成淫秽及色情出版物鉴定委员会，承担淫秽出版物、色情出版物的鉴定工作。但这种规定其实并未赋予认定机构法律上的裁决权利，并且不具备司法裁决中的两造对抗特点。如果当事人认为新闻出版署的认定不正确，也只能在不停止行政处罚的条件下，通过行政诉讼或行政复议的方式来获得申辩的机会。

　　四、反思：信息内容管制的模式选择

　　在法律语境下，正义有两种表现形式：一是实质正义、二是形式正义，而形式正义又可分为程序公正和形式公正两个方面。比较香港与内地的信息内容管制法律，可以发现香港的制度强调程序公正，通过司法裁决来判断“淫”与“不淫”，进而予以分别的法律处理。内地的体制则力图通过对实质性构成要件的界定直接指导行政执法，缺乏对程序的规范。那么究竟哪一种模式更好呢？

　　其实，何为“淫”、何为“不淫”，在任何社会都很难一概而论，特别是对于类似“情色版”一类处于模糊地带的内容，不同价值观和文化背景的人可能会作出截然不同的判断，“实质正义”因而也就成为一个公说公有理、婆说婆有理的东西。界定“淫秽”并非如想象般容易——再具体的标准，也很难完整的包容各种情形。对于如此困难和需要个案判断的话题，如果采用实质性规范的思路，由行政机关直接进行判断和处罚，只会造成两个后果：一是因为标准不可避免的模糊，而使所谓“软黄色”信息四处泛滥；二是为行政机关选择性执法提供便利，进而使人们回避本来有益的话题，甚至谈“性”色变。中大学生报的个案之所以愈演愈烈，一个很重要的原因是中文大学校方在司法裁决前，就急忙对学生作出负面评价，而影视处有选择地送检相关信息，也引起人们对形式公正的疑虑。

　　必须认识到，“性”从来就是和爱情、健康、家庭、社会密切联系的人生重要组成部分，人们不可能不思考、不谈论它。在对此类信息的管制上，追求实质正义的最佳途径恰恰是对形式正义的强调。只有提供充分、明确和可纠错的程序，同时保证任何一种价值观都可以在相同程序下获得表达，才能融合各方观点、维护社会稳定，也才能建立人们对法治的信念。基于这一理念，笔者认为，应该将保障个案公正公平的司法认定程序（或者类似行政听证一类的“准司法”）作为信息内容管制的核心。与此同时，建立分级管理制度，将可能导致青少年误解但对成人无害的信息予以明确标识，并限制其流通方式和范围，从而提高执法的效率和准确性。在这一新的体系下，思想的自由和正当信息的传播才能最大限度地获得尊重，而行政机关的注意力也才能集中到对已经被认定为淫秽的信息的查处上，而不必再身兼认定与执法的双重角色。

（本文经整理完善后，发表于《检察日报·绿海副刊》，点这里看）

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绝妙的创意——Face of Tomorrow

Published 06/06/2007 By

　　同一个地方或民族的人，相貌会有共性——这种共性可意会不可言传。比如我2002年去过一个傣族寨子，这个寨子和一个哈尼族寨子相距仅几百米，但住了几天后，即使都没穿民族服饰，我还是能八九不离十地猜得出走在两寨之间道路上的人是什么族。更有意思的是，相貌的共性是多维的——把那两个寨子的人和较远地方的外地人（哪怕这个人也是傣族或者哈尼族）放到一起，你又能辨别出谁是本地人，同时，本地和外地的同民族人之间还是存在共同的特征……这些现象实在是有趣（有趣就有趣在那种感觉，如果做定量定性之类的研究可能就很枯燥了）。

　　呱唧这么多，是因为……

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