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天开云瑞,地靖坤维

  在中国古语中,“坤维”有多层含义:

  一是大地的四角,引申为边疆,[李纲《喜迁莺,边城寒早》:“庙堂折冲无策,欲幸坤维江表。”]再引申为南方、西南。[《淮南子》:“坤维在西南。”]二是大地的中央。[《隋书·礼仪志一》:“四方帝各依其方, 黄帝居坤维。”]三是大地本身。如形容泰山“镇坤维而不摇”,再引申为国家、社会。[《乐府诗集,元稹:胡旋女》“翠华南幸万里桥,玄宗始悟坤维转”]

  在昆明老街,有一个“云瑞坊”(1941年毁于战火),牌坊南北面分别写着“天开云瑞”、“地靖坤维”八个大字,是民生祥和的意思。

  法律者,尝喻为天下之公器、社会之准绳、发展之动力。然而,法制与社会发展的相互关系,却不必然达致这种理想的状态。目前的法律研究,大多圄于自身“部门”,而许多社会发展研究,却又缺乏规范思维。相反,如果我们能在奋力触摸前人肩膀的同时,跨越学科、走出书斋、脚踏实地,以统筹多元的视角观察和分析实际发生于中国社会生活中的问题,就有可能让理论更为清楚地描述真实世界,为社会提供更多有价值的研究成果和思想资源。

摘自:坤维法律与社会发展研究所简介

风沙行为的相对人究竟是谁?

  昨天写了一篇《〈信息网络传播权保护条例〉没有为拔网线提供合法性》的帖子。今天在引用通告中见到楚望台的《也谈谈“网站被和谐”的问题》(顺便赞一下,这是N年来我遇见的唯一使用引用通告的中国法律博客)。楚望台认为,“拔网线”根本就不是一个著作权法上的问题,而是一个典型行政法问题。这我完全同意,我昨天的帖子的确只完成了一半的工作:只指出《信息网络传播权保护条例》没有为这种关闭网站的行政行为提供合法性的依据,但没有对这种关闭网站的行为究竟能不能找到合法性的基础作出详细地分析。对此楚望台有精辟论述:

“……行政处罚有一个基本特征:受处罚的人就是行政行为的相对人。《行政处罚法》里规定的警告、罚款、没收、责令停业、吊销执照、拘留这些行政处罚,都符合这个特征。但是封杀网站这个行政行为并不一样,它的行政相对人是空间商,被和谐的网站的站长只是相关人。”

  所以:

“……这些行政行为,应当属于行政法上的行政强制。这个概念指的是“国家机关为迫使公民、法人或者其他组织履行特定的义务,而通过强制方法实施的行政行为”,它很容易和行政处罚混淆。”

《信息网络传播权条例》没有为拔网线提供合法性

  博学广识的阮一峰最近对法律很感兴趣,连续发表了三篇有关法律的日志,但其中的立论都是错的(另一篇有关Jacobsen v. Katzer案的日志中的错误我已经在这里澄清过)。一般而言,挑非本专业的人的毛病不太厚道,但考虑到阮同学不是一般的Blogger,而是有相当多读者的精品博客,如果听凭谬种流传,那就更不厚道了。所以简单说明一下。

 

  阮一峰以“关于网线被拔的合法性”为题,评论了中国的《信息网络传播权条例》。这种角度本身就是错的,并且是非常危险的——它给了某些很可能同样以为只要懂中文就可以懂法律的监管者以借口。这个条例是作为《著作权法》的下位法存在的行政法规,其作用是针对《著作权法》第十条第一款第(十二)项中所提到的“信息网络传播权”,对作为私权的著作权的保护方式予以进一步说明。其规范目标不是政府的管理行为,在法律体系中,它永远不可能作为“拔网线”这种公法上的具体行政行为的合法性基础。(划下划线是因为这是一个有特定含义的、独立的单词,不是“具体的行政行为”,同样的“信息网络传播权”也是一个单词,不能错误地理解为“通过信息网络传播作品的权利”,点此读我的相关论文。)

  对私法规范来说,法无明文禁止即可为;对公法规范来说,法有明文规定方可为。假如一部主要是对私权利进行规定的法律中也包括公法规范,那么这种公法规范就更需要明确的说明。换句话说,除非有法律条文明确规定:“网站如果包括涉及著作权侵权的作品,行政机关可以不通知网站举办人直接将网站予以关闭”,否则在对著作权予以保护的《信息网络传播权条例》中的任何条文,都不能理解为可以做这种侵害另一种私权的理由。再进一步说,即便有这样的规定,也要看这种规定本身是否合法。在中国法律体系内,由于这种规定本身不符合《行政处罚法》的规定,所以就是真有这样的规定也因为下位法服从上位法而无效。

微软将IE标识许可给公安使用?

IP Dragon在Blog上报告:厦门网络警察使用了微软的IE标识,不知他们是否获得微软的许可。

  

我想,既然是公安,那一定是专门获得了微软的许可才会使用的——不然怎么会不仅仅是厦门,而是全国许多地方的叔叔阿姨都使用类似的标识呢?

广东省:

福建省:

杭州:

辽宁:

查看更多地区的类似标识,请在GOOGLE图片搜索中搜索“报警岗亭”。

当然,假如,注意我说的是假如,没有取得微软的许可,也不必着急,这个官司要真打起来,排除了其它因素只讲法律的话,也还是很有值得一争的地方。呵呵。

 

Jacobsen v Katzer案评述(二):关我何事

 Jacobsen v. Katzer案评述(二)

本案跟中国有什么关系

 

  点此看《Jacobsen v Katzer案评述(一):焦点何在》.

   2008年8月13日美国联邦上诉法院作出Jacobsen v. Katzer案的判决后,互联网上争相报告这个新闻。光我订阅的英文Blog中,当天就有四五个帖子,颇有点弹冠相庆的感觉。我看了这个案子以后,觉得跟咱们没什么太大的关系,没想到短短几天,中文互联网上对这个案子的报道也铺天盖地,就好像真的它有多重要一样。既然如此,那么我们就分析一下:这个案子对中国的程序员、软件开发商有什么影响。

  为了节省阅读时间,先说明一下答案:没什么太大的影响。如果你读过我前面一篇帖子《Jacobsen v Katzer案评述(一):焦点何在》,并且从中也得出了和我一样的答案,或者如果你纯粹是基于对豆豆哥哥的专业水平的信任,那么基本可以不看下面的东东了。

Jacobsen v Katzer案评述(一):焦点何在

Jacobsen v Katzer案评述(一)

本案的焦点到底是什么

 

  2008年8月13日,美国联邦上诉法院对Jacobsen v. Katzer案作出一份判决。有人看到Lawrance Lessig的博客上就此事贴出一篇名为《重大新闻》(Huge and Important News)的日志,就想当然地附会为:“对于软件作者来说,开源协议是有保障的,作者受到法律保护;对于软件用户来说,使用免费得到的开源代码,并不意味你可以为所欲为,如果违反了原始协议,一样会受到法律惩罚”。更有国内的众多转载者将此事的标题错误地写为《美国法院首次承认开源协议是著作权》(自己用这行字搜索下看就知道有多少以讹传讹了)。这些表述相当地不专业,而且非常混淆视听。这里稍微说明一下。

 

  Jacobsen v. Katzer案讲的是什么呢?事情很简单,J同学开发了一个软件,并且将这个软件的代码公开在一个特定的开源社区上供人们自由复制、修改和传播,但在下载的内容中,附有一个名为Artistic Lisence的开源协议。这个协议允许你自由地复制、分发和更改J同学的软件,但有两个前提:一是清楚地说明你所作的更改与J先生提供的标准版本的软件有什么不同;二是至少满足以下条件之一:

  • (a)让标准版本的版权人有机会获得你所更改后的版本,并且允许他自由地将你的修改纳入新的标准版本中;
  • (b)确保安装你修改过后的软件版本不会对安装标准版本构成影响,并且修改后的版本应该被取一个与标准版本不同的名字以资区别;
  • (c)允许任何获得你修改过后的版本的人获得与你一样的待遇,即自由地复制、分发和修改你的版本。

  此外,J同学还要求任何基于J同学的软件所开发的新软件的软件包中包括以下内容:

  • 软件作者的名字;
  • J同学所管理的开源联盟的说明书;
  • 一份包括了上述Artistic Lisence的复制要求;
  • 一份指明本软件最初的来源于J同学的声明;
  • 新版本对J同学的老版本作出了哪些修改的说明。

 

  K同学有一天见到J同学做的软件,非常喜欢,就把这个软件的内容合并到了他自己开发的软件中,然后予以出售,并且他没有按照上述要求允许别人自由地修改软件,也没有将他所开发的新版本放在J同学指定的开源网站上供大家下载,更没有作出有关这个软件与J同学的软件有什么区别的说明,也没有在自己的软件包内提供上述内容。

  于是J同学怒了,把K同学告上了法庭。为了节省律师费,J同学选择以K同学侵犯版权为由起诉(在美国,如果违约之诉,无论输赢,一般是由纠纷双方各自承担自己的律师费的,而如果是侵权之诉,则一旦确定属于侵权,就可以让侵权人承担被侵权人的律师费)。由于K同学承认其的确使用了J同学的软件源代码,所以J同学向法院提出申请,要求法院发布临时禁令(preliminary injunction),禁止K同学对其新版本的软件作出任何分发。

  对于这项申请,地方法院没有予以支持,因为他们认为这个案件所涉及的不是版权侵权,而是合同违约。而根据法律规定,只有版权侵权才可以颁发临时禁令,而合同违约则不存在临时禁令问题。因此驳回了J同学的申请。接着,J同学就此问题提出了上诉。而我们所讨论的美国联邦上诉法院的判决,就是针对这个上诉作出的。所以,这个案子的争议焦点不是违反开源协议的行为要不要负法律责任的问题,而是这种行为属不属于版权侵权的问题。 

  一审法院的理由是:

  J同学的开源协议既允许使用者逐字地复制他的软件,也允许使用者以任何形式修改这个软件,其中也包括将这个软件作为一个更大的软件的一部分予以分发。这个协议明确地许可公众中的任何成员使用和分发J同学的软件。因此这是一个故意设置的、非排他性的许可,而根据1999年的太阳微诉微软公司案(Sun Microsystems, Inc., v. Microsoft Corp.),这种非排他性的许可实际上构成了放弃版权,因而也就不能使用专门针对版权侵权而设置的临时禁令了。此外,在美国版权法中,署名从来就不是版权所考虑的问题,所以要求署名也不是版权性质的许可条款,所以对K先生来说,只存在违约的问题,而不存在侵权的问题(因为版权已经通过上述非排他性的许可协议被放弃了)。

 

  上诉法院的理由是:

  根据S.O.S., Inc. v. Payday, Inc.等等案件,如果一份版权协议中限制了行为人的行为的范围,而行为人的行为超出了这个范围,那么版权人就可以提起版权侵权诉讼。尽管美国版权法只保护财产性权利,但即使是在财产性权利方面,开源软件的作者也不是当然地就没有财产性的追求。开源协议中所设定的上述种种限制,对于软件作者保留他们从后续开发中获得利益的能力至关重要。并且,在本案所涉及的开源协议中,J同学已经清楚地说了:如果谁要是希望与我以其他方式达成版权许可,请直接与我联系。所以说,上述协议中的条款不仅仅是“合同义务”,而且还是“授权条款”,所以地方法院应该对此案是否

 

  综上,Jacobsen v. Katzer发展到现在,所讨论的只是一个问题:K同学的行为究竟是侵权行为,还是违约行为。与此相对应的,J同学在软件包中所附带的开源协议中的上述条款,对K同学来说究竟仅仅是一种合同义务(covenant)还是同时又是一种许可条件(condition)。一审法院给出答案是前者,上诉法院的答案则是后者。换句话说,本案的关键不在于行为是否要承担法律责任——这一点谁都没否认过,而在于要承担什么法律责任。如此而已。 

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小知识:临时禁令

指对明显侵害知识产权的行为,权利人或利害关系人在对侵权行为进行诉讼前,可以向法院申请先行制止侵权行为,而只要该申请满足一定的条件,那么法院就可以在没有对侵权纠纷进行实质审理的情况下,发布禁令,制止行为人的行为。这种诉前禁令措施,是各国根据TRIPS第50条的规定而建立起来的、对知识产权进行额外保护的制度。

请给法治哪怕一次不太体面的机会:关于网店新规

  以下是我看到的部分有关网店(例如淘宝里的铺子)要办营业执照的规定的评论文章:

  综合来看,各路人士都对这个“新规”大多颇有微辞——不对,应该是颇多批评。我最近比较忙于俯卧撑,这个东东是今天才注意到。我去年12月份已经有一篇日志:《北京市信息化促进条例》促进了什么?,其中已经提到,根据这个条例,淘宝、易趣等网站在北京的店主们该关门了。北京市工商局的规则似乎只是对这个条例的具体化。换句话说,只是按照北京市的地方性法规《北京市信息化促进条例》而订立的一个在法律效力上属于“其它规范性文件”的文件。从立法学的角度看,它没有超越权限。

  即使从规则制订的意义的角度上看,这个规定可能的确不对店主的脾气,可能的确还欠缺精细化,可能在操作上仍然有改进的余地,可能的确没有掌握互联网发展的特点,可它的错真有那么大吗?真的开网店就有权挺着胸脯不交税吗?哦,你店主是人,我普通小贩就不是人?你用电脑倒腾东西卖就不用交税,我不会用电脑就应该在街上被城管撵着跑?

  我的意思不是这个规则完美无缺,而是说它本身并没有不合法的地方。如果我们是搞法律而非搞政治,那么要批评就应该批评《北京市信息化促进条例》的立法者而不是执法者。如果北京市工商局真的因为舆论压力而放弃执法,如阿卡所言,“放软档了”,我看这是一件更悲哀的事。

谷歌音乐搜索:仅限于中国内地

  在CnBeta.com上看到谷歌音乐搜索上线的消息。地址是:http://g.cn/music,在中国内地的访问者应当可以见到类似下面的页面:

  根据CnBeta的报道,和其他音乐搜索最大的区别是:谷歌音乐搜索搜索到的都是经过唱片公司授权的正版音乐。在我订阅的财经新闻中,也提到Google是在与音乐公司持续数月的谈判后,才在中国内地推出这个免费的音乐搜索服务的。我试了一下,上述谷歌音乐搜索的地址在香港无法访问,返回的页面非常简单,就一句话。截图如下:

"淫"或"不淫",由司法裁决来断

豆按:偶尔看到正义网2008年2月刊发的一篇采访稿。相关内容经修改后同时在《检察日报》2008年2月15日发出。作为文献用途,把它粘贴回来。其实,这篇介绍性的东西多些,更有意思、观点更集中的应该是另一篇:司法裁断与行政执法的困顿与解决

《"淫"或"不淫",由司法裁决来断》

"艳照门"事件中,多名香港网民因此被捕,罪名是"发布淫秽物品"。香港警务处刑事及保安处处长李家超时表示,无论是发布此类照片,还是在互联网上转载照片均属违法。法豆在香港研习网络法,为正义网读者介绍香港这方面的法律。

问:在香港,"发布淫秽物品"罪具体是怎么规定的?"淫秽物品"是怎么界定、分级的?犯罪的主体是指网站还是网民?