Category: 专业日志

 　　表面上看，法律这个东西太抽象太神秘，从来就不是中国人喜欢的思维方式，就像昨天晚上去病伉俪和豆子couple一起喝茶的时候，豆子跟去病说的一样。
　　但是，豆子回家睡觉前洗澡的时候，越想越觉得“法律是社会道德、社会正义的底线”似乎有些问题。
　　首先要看所谓“道德”是个什么东西。至圣先师孔子和比他还至圣的老子的道德显然不能作为“社会道德”的标准，张子强的道德也不能，我的更不能。社会道德尽管可以被抽象地界定为大众认同的、具有普遍意义的什么什么，但若是真论起具体事情的标准来，恐怕还是只有法律，因此“底线”似乎有些低估法律的味道。
　　当然人们可以说所谓社会道德其实在现实生活中都被幻化为某个范围内的“社区”道德——例如北京四合院里的老太太们可能觉得到７点不看新闻联播就是大大的不道德，而香港陶大花园的住户（就是香港ＳＡＲＳ起源处）却绝对不会关心邢志滨和罗京谁是男的谁是女的。不过这种圄于社区中的价值观究竟在多大程度上可以被称为“社会道德”也还是一个问题，况且法律这个东西不太管鸡皮老奶的事情的——如果在这个意义上你说法律是“底线”，我觉得还不如说法律是 “交集”——它是一个国家种种价值观相互妥协和融汇的产物。
　　其次还要把法律的概念作个解析。先不谈那些本人以及不少中国人认为近乎玄学的自然法之类概念。的确，如果只看中国传统文化中的法律观的话，它的确是一把杀人不眨眼的斧头，至多也就是一个“定争止纷”的惊堂木。可是社会的演变是如此地迅捷，法律也早已今非昔比，即使是大大律师和大大大法官也不能通晓全部法律的十之一二，因此在很多方面我们其实早已改变过去用道德衡量法律的习惯，转而（也只有转而）用法律去衡量道德了。比如简单的侵权行为该赔多少精神损失的问题，恐怕用道德是永远解决不了的；再比如复杂一些的什么算倾销什么算正常价格竞争的问题，恐怕也跟道德不太沾边——我ＩＢＭ通过自己的努力才像现在一样财大气粗，现在我想通过比我在美国工厂里的成本还便宜的价格抢占中国的笔记本电脑市场，好象没什么不道德的；又比如复杂地让我头疼的诉讼程序设计问题，似乎就更和道德无关了——中国人向来不太在乎你的程序是怎么样的，即使动了点刑讯或者搞了点非法取证，只要判决大快人心或者至少让两造相安就是了，如果法律当真是“社会正义的底线”，那么还何必在审判方式上一改再改不断追求细致和严密呢？（当然可能有人会说程序正义什么什么的，但中国——至少是传统——的社会观念中就压根就没什么劳什子程序正义的概念。）

社会控制：
社会控制理论由19世纪美国最伟大的社会学家罗斯(Edward A. Ross)创立，是社会学领域内的一个重要分支，但在中国的社会学界却很奇怪的受到忽视，在法学界则更鲜有人提及罗斯及其社会控制理论，我的师兄去病在做这个方面的研究，所以说他是真的博士。今天我去参观了电信博物馆，发现即使是在急风暴雨的社会革命进程中，邮政系统照样一直存在和运行，这说明了社会控制的无时不在。

社会冲突：
社会冲突是与社会控制相互依存的概念。没有社会冲突的社会就和没有社会控制的社会一样不可能存在。社会冲突对社会发展的推动作用巨大，至少相应的社会控制技术会被迫发展。

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《一只爬虫的历险记》序言和第一章

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1．停车场与车主之间的合同是什么合同
两种意见，一种认为是场地租赁合同，另一种认为是保管合同。
根据合同法，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。因此，如果停车场与车主之间的合同是租赁合同，那么合同的标的就是停车场的土地和/或房屋。车主为了获得该土地和/或房屋的使用权，向停车场支付租金，即停车费。如果停车场与车主之间的合同是保管合同，那么合同标的是汽车，车主向停车场支付的费用是保管费。
本来，按照意思自治的原则，停车场与车主之间究竟是成立租赁合同还是保管合同，以双方的约定为准。但由于在绝大部分情形下，停车时双方并未明确是车辆保管还是场地租赁，所以便很难判定。这个时候，就要原被告双方出据的证据，值得注意的是，要正确对待“谁主张谁举证”的原则：如果原告车主主张是保管合同，那么他要举证证明，同时如果被告方停车场主张是租赁合同，那么他也要举证证明，在原告方无法举证证明是保管合同，被告也没充分证据证明是租赁合同时，不能认定为租赁合同，而只能认定为重大误解（关于这一点后面会提到）。
车主可以从以下方面来搜集证据证明是保管合同：（1）合同签订的时候有证人证明车主要求停车场保管好车辆，停车场作了同意的表示；（2）停车票上有可以说明是保管而非租赁的词句；（3）如果该停车场有专门的执照或许可证一类东西，那么可在交通管理部门、物价部门关于许可该停车场收费的规章或者其它规范性文件中寻找对停车场性质的有关规定；（4）如果该停车场没有上述许可证，那么根据合同法第61条，可以寻找有关交易习惯的证据；（5）其它证据。
2．重大误解的情形
除了程序法上的证据问题以外，还可能存在这样的情况，各种证据证明：停车场自始至终的本来意思都是租赁，而车主则从一开始就认为是保管，但由于双方在停车和交付停车费用的时候都没有清楚地表达自己的意思，从而造成合同订立中的重大误解。
所谓重大误解，是当事人因自己的过失导致对合同内容发生误解而订立合同的行为。在重大误解的情况下，发生误解的一方当事人可以申请法院变更或者撤销合同。但在我们讨论的问题中，之所以发生误解，是因为当事人双方都没有明确表达自己的真实意思，故而双方当事人都有过错，同时双方都可以行使合同的撤销权。如果当事人一方行使撤销权，则可根据该当事人方所提供的证据判定合同无效。根据合同法第58条的规定，合同无效的法律后果是返还财产，在双方都有过错的情况下，双方还要对因合同无效而产生的损失各自承担相应的责任。
于是，就有必要讨论“因合同无效而产生的损失”和“相应的责任”两个概念的内涵和外延。汽车的丢失，属不属于“因合同无效而产生的损失”呢？我认为当然属于，如果合同订立的时候双方都清楚地表达了自己的意思，那么这个合同要么是保管合同、要么是租赁合同、要么不能达成从而使车主不在该停车场停车。正式由于双方以为合同有效，车才可能停放在停车场内，进而被盗。
关于“相应的责任”，我认为在重大误解的情况下，对汽车丢失这个结果，双方都要承担责任。正是由于停车场错误地理解了合同的性质，以为自己只要收了租金就可以了，这才造成其根本未对汽车履行保管合同应有的注意义务——如询问取车人的身份、要求取车人出据停车发票（如果是先停后给发票，那么更说明停车场有过失）等——从而导致汽车丢失。与此同时，在汽车丢失这件事上，车主也应付有责任，由于他没有清楚地表明自己定立保管合同的意向，导致停车场没有尽注意义务。
值得注意的是，上述关于重大误解的观点不是不负责任的“各打五十大板”，而是在存在证据证明双方都有重大误解的前提下才可作出的判定。只要有证据证明双方的合同是确定的租赁合同、保管合同或者只有某一方存在重大误解（例如交易习惯就是保管合同，而停车场自认为是租赁合同），那么就要依据证据作出不同的判定。
3．关于“缔约过失”的问题。
本来，按照民法原理，在我们讨论的案件中，前述重大误解导致合同无效时的责任也应属于缔约过失。但我国现行合同法中的“缔约过失责任”是狭义的概念，仅仅指合同法第42条、43条的规定，所以为了避免引起歧义，不宜在判决中使用缔约过失这个概念。
4．如果证据说明是保管合同，那么保管合同的成立条件是什么？
根据我国合同法，保管合同成立的条件是交付，但当事人另有约定的除外。有人据此认为汽车存放在停车场时，停车人并没有将汽车钥匙、行车证等交给停车场，所以没有构成交付，因而保管合同也就没有成立。要评价这种观点的正误，就要先研究“交付”的概念。
通说认为，交付即移转占有（钱明星：物权法原理，62页），而所谓“占有”，在民法学界的通说是：对于物进行管领、控制的事实状态。也就是说，所谓交付，就是改变物的管领控制者。于是，问题集中到“管领控制”与否上。
首先必须说明的是，汽车由于其价值较大，因此法律对汽车所有权的移转有特别规定，不以交付作为所有权转移的条件，而必须以登记为要件。但是，这种特别规定仅限于在转移汽车所有权的法律关系中，而对以汽车为标的的其它法律关系，法律并没有这种强制性的规定。因此，在其它法律关系中，还是只能按照一般动产的规则，以交付——即“管领控制”的移转作为合同成立的条件。
“管领控制”作为一个抽象的民法概念，在不同的具体法律关系中有不同的条件要求。例如，在借用合同中，汽车所有人必须将汽车钥匙、行车证等交给借用人，借用合同的目的才能达到；而在保管合同中，保管人并不需要一定获得使用保管物的能力，就能够履行保管合同约定的义务，因此，在不同情形下对“管领控制”的要求是不同的。标准在于：这种管领控制的状态是否能够满足合同目的。因此，只要双方合意或者交易习惯认定是保管合同，那么车主没有必要将车钥匙等交给停车场，只要将车停入停车场，就已经履行了交付义务。在这种情况下，如果汽车丢失，停车场就应承担保管合同的违约责任。
5．酒店停车场是否有特别的情况？
在酒店、餐厅一类服务场所的停车场，可能车主不需要单独交纳停车费。但这并不能说明合同关系的不存在，因为（1）保管合同可以有偿，也可以无偿；（2）如果不住店就要收停车费的话，那就说明其实酒店收取的对价已经包含在其它服务费（如住宿等）中了。

　　本文乃作者于2003年参加硕士论文答辩前夕，于忐忑不安中连夜草就的答辩预案。虽然其中有些问题现在看来说得不够圆满，而且所部分准备的问题只有一个在实际的答辩过程中擦到了点边，但现在看来，其中所预想的问题，其实也有一些当时思考中产生的火花，所以仍原样记录。

年轻的时候你有可能是班级篮球队队长，也可能是航模飞行小组的重要成员，还可能是魂斗罗游戏的超级玩家，更可能是拍洋画的老大。也许你也曾经十分郁闷，因为偏偏是你最喜欢的篮球、模型、洋画，却被周围的老师和父母归为不该“务”的旁门左道。于是在大概十三四岁的样子，你离开了篮球或者洋画，在大约二十三四岁的时候，你留着一脸新长的胡茬坐在茶馆里悠悠地说了一句：当年我……的时候……。只有很少很少的一部分人有机会把自己喜欢的奇技淫巧变成谋生立命的工具。而在这些人之中，又有很多人在真正从事了那个原来知识爱好的事业后，又觉得这个东西实在是太枯燥，遂不再将其看作自己的爱好。
　　话扯得稍微远了些，其实想说的是有关“专家”的问题。现在专家真是越来越吃香了，电视台播放战争实况要请专家评论，妈妈生了孩子要请专家抚育，看电影要先征询专家的意见，就连性爱也可以找专家咨询。至于篮球专家、电游玩家等等则更早已成为人们耳熟能详的基本词汇。也就是说，其实现在只要你认真去研究一个事儿，把它捣鼓出点自己的名堂来，那你就可以当专家。
　　这本来是件好事，说明社会分工日益细致，商品经济不再只是以物质的生产为第一要素，精神生产被证明也可以繁荣社会。可是事情的发展好象有点太快了。各种电视专题上请来作嘉宾之类角色的专家们随口胡扯几句只要是了解一点该专业常识的人都能说出的话，就可以到后台领红包。就连我这样极其没文化的小混混也居然有一天在某个场合当了一回专家，面对一两百号脑细胞数量不比我少的人发表了两个小时的讲话，最后拿了钱走人。我把这种专家满天飞的情况称为“专家帝国主义”。
　　后来我歪着脑袋想了好长时间才明白，专家的泛滥与社会信息资源的流动性不强大概是有直接关系的。试想如果有一天任何一个人都可以轻松地获得最权威的专家的指导意见，那么各种小专家、假专家们肯定就没饭吃了。要达到这种状态的科技障碍似乎并不大，比如我们希望了解自己可以以什么样的姿势获得最佳的快感。那完全可以把各种专家的调查数据汇总后用数据库的形式放在一个超级服务器上，所有人在作爱前都可以查询一下今天这个温度和湿度下究竟是传教士式还是观音坐莲台式更可以让伴侣获得更多的快乐。真正的障碍在于，专家们似乎还没有能力提供如此细致的数据供人们参考。这也从另一个方面映证了一个道理：专家们要做的事情还很多，他们的专业知识还远远没有达到盆满钵满不晃都往外溢的地步。他们到处转来转去又是咨询又是讲学，除了可以为自己赚钱以外应该是不太会增长自己的专业水平的。
　　有趣的是，好些专家一开始都不好意思说自己是专家（因为本来就不是），但时间一长也就真把自己当专家了，这又充分说明了我说的“专家帝国主义”的贴切性：皇帝刚刚登基的时候也不好意思叫自己“朕”（见《嘉庆皇帝》），听惯了万岁万岁万万岁也就没什么了。此外，帝国主义的一个重要特征就是垄断某种资源不让别人染指，现在的专家们也经常为了自己的饭碗做这种事情。

……迷信，是指主体对某个人、某本书，某个具象或者抽象观念的完全追从和无限敬仰的心理状态……迷信的表现形式是众多的，但其核心都是相同的，那就是一种“凡是……（迷信客体说的、做的、认为的）就都是正确的、不容置疑的和意义深远的”的心理状态……对客体的迷信往往是从不迷信开始的……在迷信的要素中，和笃信不疑相伴的是敬仰或者敬畏……迷信是人的一种正常心理现象，关于它的利弊是很难判断的。

《南方周末》6月7日第13版上，照例刊登了乔新生先生的“学者论坛”，其题为“律师与讼棍”。文章说律师作为一种特殊的职业，不可能永远保证能为当事人打赢官司。但当事人总是希望律师能够打赢官司，于是便有的律师“乘人之危、故弄玄虚”，从而“与古代的讼棍何异？”文章还进一步指出，“律师界有许多不正常的现象”，通过“胜者通吃”的方式，“少数利用声望执业的律师在竞争中已经完成了原始积累。他们中的一些人甚至成了当今中国最富有的人士”，“整个律师界在公众中的形象并不好。一些人将现代律师等同于古代的讼棍，认为他们是一些欺上瞒下、两头使钱、黑白颠倒的逐利之徒。而一些机构举行的那种认为区分正反双方的律师辩论恰恰强化了人们的这一观念。”从直指当前律师业的弊端，提醒业界人士自省的角度讲，先生的议论可谓一针见血、铿锵有力。但仔细一想，却发现先生的说法颇有值得推敲之处，姑且列出，请先生和各位同好指教：

首先，官司的“输”与“赢”如何界定？在诉讼中，“输”与“赢”是十分模糊和“非学术”的概念——为了简化起见，举个没有律师参与的例子：假定A欠B1000元钱，约定三个月后还1500元，三个月后A只还了900元，B多次找A讨要，A都百般抵赖，B无奈只好用最后一招，到法院起诉了A。法院判决：A与B之间的债务关系成立，A应该在一定日期内偿还B借款本金余额100元，由于双方约定的利息率超过了法律限制，因而A须偿还的利息仅为100元。再假设这个官司中，B预付诉讼费150元，由于B的部分主张没有获得法院支持，所以最后需要自己承担其中的40元。在这个案件中，B原来准备通过打官司得到1500元，最后实际只得到了1060元；可是要是不起诉A，可能将永远要不回自己的本金和合法的利息。那么B的这场官司是“赢”了还是“输”了？既然“输”与“赢”在实际生活中本就没有定数，在法律实践中更是辨证的，先生所忧虑的当时人与律师间的矛盾（即律师不可能保证为当事人打“赢”官司，但当事人总是希望律师能够打“赢”官司）的前提便有了问题，这个悖论在“逻辑推理”（先生文中所用的词汇）的层面上是否站得住脚，就很成问题了。
其次，再从实际生活中来推敲。基于上面提到的矛盾，先生在文中问：“如果律师告诉（当事人）打官司肯定输，当事人还会选择这位律师吗？”在实际生活中，律师告诉当事人打官司肯定“输”，一般是因为（1）律师自己本身水平差；（2）当事人的“赢”的标准与法律的规定和正义的要求相去甚远。在前一种情况下，律师没有揽到活儿只能怪自己，况且好象这也不是先生在文中真正所指的情况；在后一种情况下，豆子想问的是：当事人中真的就有那么多不听律师的专业意见，偏要逾越法律界限强打官司的人吗？豆子在先生给出令人信服的论据之前，就只好把这个问题看成些杞人之思了。