Category: 专业日志

　　看到新闻：《济南7-9爆炸案一审宣判 段义和被判死刑》，不由得惊叹中国侦查、司法和立法等国家机构的高效率！

　　让我们来看看各项时间点（资料来源，《财经》的报道）：

　　1、爆炸发生在2007年7月9日下午五点多。

　　2、一周之后，山东省委做出决定，鉴于段义和长期包养情妇，给其大量钱物，为其谋取利益，严重违反党的纪律和行政纪律，并有涉嫌爆炸杀人严重犯罪问题需要进一步调查，开除段义和党籍、公职。

　　早上刚看到51.com的庞姓老总说自己买这个域名花了98万，下午就收到Feedsky就六间房网站斥巨资购买6.cn的话题评论邀请。根据DoNews的报道，视频分享网站六间房购买了单数字域名6.cn，价格传说是五百万。至少从现象上看，这宗交易应该差不多完成了，6.cn的域名已经指向了六间房的网站，传言中可能一并交易的另一个6.com.cn则到现在为止还指向到传言中这次交易的卖者的Blog。

　　如果说50块（比如Blog话题广告）、500块（比如租用个网络空间）、5000块（比如请人做个小网站），甚至5万块（比如签定一份软件开发协议）的交易都不值得我们请一个律师的话，那么在进行一宗500万的交易时不请律师，只有三种可能性：第一，当事人脑子有问题；第二，当事人是政府或者国企；第三，当事人自己就是对该类交易很熟稔的律师。所以，我相信，六间房斥巨资购买域名（6.cn）的交易中，双方肯定是请了律师的。况且，对一个交易来讲，如果都请了律师，那说明双方的确都想把买卖做成，纠纷也一般不会那么容易发生。再加上他们请的律师不是我，所以这里不对这个具体的交易过程中的法律操作做过多的分析。而是把问题稍微讨论得深那么一点点——域名交易中，到底买卖的是什么？

　　买的是商标吗？不是。域名只是用来指向特定网站的一串字符，它不是商标——当然，这串字符可以被用来作为商标，但这串用来作为商标的字符和这串用来做域名的字符的法律属性是完全不同的。作为商标的字符串，需要经过商标注册程序，在满足法律所规定的条件后，根据商标法予以保护。虽然都叫“注册”，但域名的注册和商标注册之间的差别，在法律属性上比学生开学注册和商标注册之间的差别还要大。6.cn注册了域名，其他人也仍然可以将6.cn注册为商标。反过来，即使有人已经用6.cn注册了商标，商标拥有人也不能当然地向域名持有人主张对域名的控制权利。

　　买的是这个“名字”吗？不是。这个名字谁都可以叫，你可以用6.cn做域名，我还可以用6.cn作我的宠物的名字，他还可以用6.cn作为企业字号。

　　网络日益深入生活。从小打小闹的Q币到真枪实弹的网络银行，从个人之间的著作权、名誉权纠纷到企业之间的专利和不正当竞争诉讼，各个领域都越来越与网络密切关联。在以前的日志里，我猜想过十年后的网络和法律，其中说十年后将呈现“无法（律）不（涉及）网络”的情形，这一点应该是越来越确定了。既然各式各样的法律纠纷都会涉及网络，那么网络取证在法律实践中的作用也就越来越重要了。

　　对于信息网络上的证据，尤其是网站页面上通过图片、文字等视觉或听觉途径传递的信息，人们往往习惯于采用公证的手段对其予以证据保全。实践中之所以大量采用公证证据保全，是因为网站页面内容很容易被删改。我写过一篇名为“互联网上著作权侵权案件公证证据保全应注意的事项”的帖子，对通过公证方式固定互联网上的证据的操作方式进行过简单总结。而今天要提出来的问题是：网络取证是不是只有公证一条路？

　　当然不是。

　　公证只是一种对既存事实的真实性予以证明的活动，由于其具有相对严格的程序和相对专业的人员，所当这种证明与其它证据发生矛盾时，如无其它证据证明公证过程存在瑕疵，其证明效力相对要高一些。但是，请注意，这并不意味着，网站页面上的任何证据，都需要进行公证，也不意味着只要一方当事人提供了经过公证的网站页面，就一定能否定对方当事人的其他证据。

　　我按：最近两天，一位名为“佛法无边”的先生对我的文章《论邻接权制度的逻辑起点及其实践意义》进行了点评，我也作了回复，特专门作为一篇日志发出来，以便让订阅了本站的达人们批评，如果您没看过文章，请先点这里查看原文，再阅读以下的讨论。非常感谢佛法无边兄的发言。

佛法无边 [2007-07-17 05:49 PM]

　　你的这个意见恐怕还得斟酌。著作权与有关权的逻辑原点真有如此不同？我看，你的解释只是一种猜测。立法从来都是现实需要的回应，在一开始并没有逻辑。如果真有逻辑，那肯定是事物的必然之理。谈不上逻辑了。按一般的看法，法律只是针对行为。著作权针对创作，有关权针对作品加工、传播。两者都是事实行为，是有法律意义的行为。可以肯定的是，传播者传播的东西都是经过加工的，如果没有加工过，他就不能享有权利。录音、录像、电视节目，是传统的传播对象，都是用一定技术加工的对象。只不过，这些东西，重在加工而便于公众知悉，对于文化传播与帮扶民智，乃至民主法治，人民福祉有益，值得鼓励多多亦善。因此，从立法论角度，著作权与有关权的起点应该一致：行为–后果（创作–作品；加工、传播–制品）。
　　对于你文章中的例证一，我想，为什么不能同时拥有这些权利呢？从规范分析看，属于法条竞合。对于例证二，信息网络传播权的产生理由和其他有关权是一样的，新的技术手段出现了，旧有的市场主体的利益受到了冲击，法律是守旧的，于是就有了利益分割重组。不过，信息网络传播权的设立，完全套用了广播权的模式，太守旧了。对于这种权利的实施结果，我的看法是，公众的利益被限制了。就中国法而言，合理使用制度没有相应扩展而是缩小，到底是公众的失败。
　　首次在你的领地发言，秉承怀疑一切的学术操守，说了上面的话，见教。

Donnie [2007-07-18 02:23 AM ]

　　前两天接到Feedsky的邀请，对一个名叫“百合网”的网上婚恋交友网站作评论，觉得和我的BLOG主题没什么关系，所以本来不准备接受邀请。今天打开看这个网站看了一下。这个网站找了个“心灵匹配”的概念做卖点，也就是给用户做一些性格分析的测试，然后通过性格分析的结果来找相应的交友对象。做了之后发现属于MBTI（点这里看Wiki上的介绍，看不见的点这里看百度百科）性格测试的变种，只是以前做的是职业倾向的，这里的是有关婚恋内容的，也许是出于职业习惯，看到这些内容立刻就想：如果这么全面的个人资料加上性格测试结果，一旦被不当利用可就麻烦了。

　　在网络法领域，个人资料保护是个老生常谈的话题了，齐爱民博士2003年就有过专著，张楚老师主持，我也参加了的信息网络安全法课题里，也有涉及这一主题的内容。但遗憾的是，在实践领域，由于立法的缺憾，社会上的争论还停留在非常原始的阶段——行政机关的思路不能与网络的迅速发展相匹配，导致该管的没人管（例如某个臭名昭著的“搜人网”）、不该管的却总想管（如所谓如所谓“博客实名制”的争论）的尴尬局面。

　　其实，网络社区环境是相当多元的，在一些以发表言论为基本要素的网络社区（如BBS、图片分享、Blog）中，个人资料保护的问题并不是很大——这些社区的目的是交流思想，不需要暴露自己过多的个人信息，所以人们会自动地采用昵称、“马甲”等东西来保护自己。但在一些以缔结实质性的法律关系为目的的网络社区（如网络银行、电子商务、网络交友等），由于用户必须将自己的资料提交到网站上才能达成目的，所以个人信息的保护问题就变得十分重要了。

　　　不当利用包括两个方面，一是交友网站的不当利用，各种交友网站上都有隐私保护政策，但这些政策都相当粗线条，并且往往不针对自己的业务进行设计，省了律师费可以，将来出了事就麻烦了……具体怎么做这里就不说了，再写下去就该让这些网站付钱给我了。

赶集网通过Feedsky邀请话题广告，尝试一下。虽是话题广告，但也不能浪费读者、尤其是订阅者的时间，所以照旧谈与法律有关的问题。

赶集网在发布信息的时候，有一个地方比较值得称赞，就是它给用户选择是否同意转载信息，见下图：

我按：此文本来在内参，放出来供探讨。

　　首先，所谓"对数据库的保护"必须予以正确的理解–不论采取什么样的保护方法，不论施以多大的保护强度，保护的都不是数据库本身，而是数据库制作者（或者投资者）的某种（或者某些）利益。至于到底哪些利益可以获得保护，则取决于各国立法过程中，各种利益主体之间的搏弈。此外，各国法学理论界中的倾向性意见，往往也会对最终的保护强度起到很大的作用。

　　其次，包括中国在内的世界主要法域中，对数据库的制作者都已经有了一定的法律保护机制。这种机制主要体现在版权法中–我国《著作权法》第十四条中，已经明确了对汇编作品的保护："汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有……"。当然，并非所有数据库的制作者都可以根据这一条获得著作权–只有当一个数据库的"内容的选择或者编排体现独创性"，那么这个数据库才能成为"汇编作品"，从而获得版权法意义上的保护。

　　再次，在有的法域中，对数据库的保护突破了版权法。例如，1996年欧洲联盟的数据库保护指令（96/9/EC），就专门创设了一种所谓"特殊权利"，为那些达不到版权法上的"作品"标准的数据库的制作者提供法律保护机制。根据该指令，只要一个人对数据库的建立进行了"巨大的"投资，那么不管他投资的这个数据库是否有独创性，他都有权禁止他人对这个数据库的整体或者"实质性部分"进行提取或者再利用。这种"保护投资"而非"保护创造"的思路，也已经影响到了世界知识产权组织（WIPO）的数据库保护条约草案，但相关的许多问题目前还有很大的争论。